Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Животова Г.О., суддів: за участю прокурора засудженого Єлфімова О.В., Шибко Л.В., Деруна А.І. ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та засудженого ОСОБА_5, на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2014 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2013 року,

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що немає судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, такого, що немає судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, такого, що немає судимості, притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК, 24 лютого 2006 року згідно ст. 8 КПК 1960 року кримінальна справа закрита за примиренням сторін,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

громадянина України, раніше судимого, 27 грудня 2010 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_5 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць без конфіскації майна.

Крім того, засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирок щодо яких не оскаржується.

Також вироком суду вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2014 року ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2013 року на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році".

Згідно з вироком суду, 22 жовтня 2011 року ОСОБА_7, отримавши замовлення на продаж наркотичного засобу від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_11, домовився із ОСОБА_6 про продаж ОСОБА_11 однієї дози наркотичного засобу - канабісу. Цього ж дня біля 13.25 год. у дворі будинку АДРЕСА_1, під час зустрічі із ОСОБА_6, ОСОБА_7 отримав від нього наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г, після чого продав його ОСОБА_11 за 100 грн.

За невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_8 придбав, а 25 жовтня 2011 року о 19.30 год. біля будинку № 12/1 по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому збув ОСОБА_11 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г.

В свою чергу ОСОБА_5 також за невстановлених обставин спочатку придбав, а потім 12 січня 2012 року збув ОСОБА_11 у дворі між буд. № 14 та № 16 по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому за 100 грн. наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 3,08 г та за 400 грн. психотропну речовину - амфетамін, відсотковий вміст якого в речовині становить 2,6% та масою 0,0174 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені слідством час та особи придбав і зберігав, як з метою власного вживання так і з метою збуту, а також перевозив в автомобілі НОМЕР_1, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,802 г, а в гаражному масиві по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 395,9 г.

Також, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин придбав та зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 3,26 г.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав для власного вживання по місцю свого проживання АДРЕСА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 3,40 г.

ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин для власного вживання придбав та зберігав по місцю свого проживання АДРЕСА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 2,40 г та психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0087 г., 0,0012 г., 0,0002 г.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів особам засуджених внаслідок м'якості. Вказує, що при повторному розгляді справи суд апеляційної інстанції не дотримався вказівок касаційного суду та не навів належних мотивів на спростування доводів апеляції прокурора щодо безпідставного виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочинів організованою групою, а також окремих епізодів злочинної діяльності у складі організованої групи і незаконно перекваліфікував дії засуджених з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК. Крім того, вважає необґрунтованим призначення покарання ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 із застосуванням ст. 69 КК.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить ухвалу апеляційного суду змінити, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК та призначити покарання в межах санкції цієї статті. Стверджує, що апеляційний суд не дотримався вказівок ВССУ, викладених в ухвалі від 27 травня 2014 року, і при повторному розгляді справи не звернув уваги на те, що протокол оперативної закупки від 12 січня 2012 року є недостовірним і недопустимим доказом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав повністю касаційну скаргу прокурора і частково касаційну скаргу засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою касаційну скаргу і заперечив проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 398 КПК 1960 року, при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370 - 372 КПК 1960 року. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінально закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам справи чинним законом не передбачена.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він фактично посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК 1960 року, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам статей 332 - 335 КПК 1960 року, є законним та умотивованим.

Винність засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за встановлених судом фактичних обставин справи доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах. Зокрема, показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які брали участь в проведенні оперативної закупки 12 січня 2011 року у громадянина ОСОБА_5 в якості понятих і розповіли, як проводилась оперативна закупка і що було вилучено у закупника, показаннями свідка ОСОБА_11, який підтвердив, що на підставі своєї добровільної письмової згоди виконував роль закупника під час проведення оперативних закупівель у ОСОБА_5 та детально повідомив, як саме домовився з засудженим про зустріч в ході якої купив наркотичні засоби, а також висновком судово-хімічної експертизи № 142. Показання зазначених осіб з урахуванням суб'єктивного сприйняття ними подій, суттєвих суперечностей не мають та узгоджуються як між собою так із іншими доказами, а тому суд обґрунтовано визнав їх такими, що відповідають дійсності.

Крім того, доводи сторони обвинувачення з приводу наявності в діях засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки - "вчинення злочинів організованою групою", які є аналогічними тим, що наведені у касаційній скарзі прокурора, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції і в ухвалі викладені мотиви про визнання цих доводів безпідставними.

Касаційний суд погоджується з висновком про те, що дії засуджених по збуту наркотичних засобів були направлені не на реалізацію розробленого учасниками групи плану, а внаслідок пропозиції з боку оперативного покупця ОСОБА_11

Також, у результаті перевірки матеріалів справи не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне виправдання засуджених за іншими епізодами збуту наркотичних засобів, зокрема ОСОБА_6 - 05 листопада 2011 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - 05 грудня 2011 року, ОСОБА_7 - 22 та 26 лютого 2012 року, ОСОБА_8 - 26 лютого 2012 року, ОСОБА_5 - 26 лютого 2012 року. З матеріалів справи убачається, що цей висновок обґрунтовано зроблений на підставі досліджених в суді першої інстанції в режимі секретності матеріалів ОРС № 7938/11, відповідно до яких встановлено, що контрольні закупки були проведені з грубим порушенням процесуального законодавства, зокрема Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) та Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності".

Об'єктивність оцінки наведених у вироку доказів було перевірено апеляційним судом шляхом проведення судового слідства. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено, а стосовно доводів апеляції, аналогічних викладеним у касаційній скарзі, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості. Тому підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних доказів у колегії суддів немає.

Дії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК кваліфіковані правильно.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди вмотивовувати свої рішення, але він не може тлумачитись як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (довід). Об'єм цього обов'язку може змінюватись залежно від природи рішення.

При розгляді справи апеляційний суд, згрупувавши наведені у апеляціях сторін обвинувачення та захисту доводи по основним напрямкам порушених питань, які стосувались однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, порушень вимог кримінально-процесуального закону, а також обґрунтованості призначення покарання, навів у своєму рішенні суть зазначених у апеляціях доводів, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав переконливу відповідь на кожен них. Крім того, виклав аналіз доказів та навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження щодо неправильної кваліфікації дій засуджених.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що органами досудового слідства, судами першої та апеляційної інстанції не допущено таких порушень кримінально-процесуального закону, які тягнули б безумовне скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5

Що стосується недоліків, які були допущені при проведенні окремих процесуальних дій та мали місце у викладенні деяких процесуальних документів, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_5, то вони не є істотними порушеннями, оскільки не перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу по суті і постановити обґрунтоване і справедливе рішення.

Покарання засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу кожного з них та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, твердження у касаційній скарзі прокурора про необґрунтовану м'якість призначеного засудженим покарання та безпідставне застосування положень ст. 69 КК, є безпідставними.

Порушень ст. 399 КПК 1960 року апеляційним судом при розгляді апеляційних скарг, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, колегія суддів не встановила.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Враховуючи те, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень кримінально-процесуального закону не допущено, то касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та засудженого ОСОБА_5 - без задоволення.