Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Мороза М.А., Слинька С.С.,

при секретарі Холявчуку А.А.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015050780000067 від 16 січня 2015 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Червоне господарство

Першотравневого району Донецької області,

громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1,

проживаючого в АДРЕСА_2,

за ст.ст. 307 ч. 2, 310 ч. 2, 317 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Довженка В.І. на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

засудженого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції,

у касаційній скарзі захисник просить ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів обох інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 310 ч. 2, 317 ч. 1 КК України. Вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та не містить формулювання пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, що порушило його право на забезпечення належного захисту від такого обвинувачення. Звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не довела, що оперативна закупка наркотичних засобів 04 травня 2015 року та 02 червня 2015 року була організована і проведена уповноваженими особами, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому отримані в результаті її проведення дані як докази є недопустимими. Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції не було вирішено заявлене ОСОБА_1 клопотання щодо необхідності проведення судового розгляду російською мовою, яка є йому зрозумілою. Також звертає увагу на інші численні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені під час здійснення досудового розслідування, зокрема на те, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація вчинення ОСОБА_1 злочинів, без безпосереднього сприяння яких останній не вчинив би їх. Вважає, що судами обох інстанцій не з'ясовано дійсних обставин справи, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком чого стало ухвалення незаконних вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 Вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та підлягає скасуванню.

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 червня 2016 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ст. 310 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ст. 317 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 02 червня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбуття покарання термін його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 04 травня 2015 року о 12-43 годині, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, умисно, керуючись корисливим мотивом, біля будинку № 3 по вул. Балтійській в Приморському районі м. Маріуполя, продав за 250 грн. ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 3,187г.

Він же 02 червня 2015 року о 13-20 годині, з метою повторного незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля будинку № 5 по вул. Балтійській в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, керуючись корисливим мотивом, продав за 250 грн. ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 2,951г.

Крім того, ОСОБА_1 у квітні 2015 року за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2, умисно, переслідуючи мету незаконного посіву та вирощування наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу, на присадибній ділянці, розташованій на території подвір'я зазначеного будинку, посіяв насіння рослин маку снотворного, після чого їх вирощував, поливав та обробляв грунт навколо рослин для доведення їх до дозрівання. 02 червня 2015 року у період часу з 14 годин 40 хвилин до 16 годин 35 хвилин працівниками міліції при проведенні обшуку території домоволодіння АДРЕСА_2, за місцем мешкання ОСОБА_1, на вищевказаній присадибній ділянці були виявлені та вилучені рослини маку снотворного у кількості 320 кущів, які відносяться до рослин, що містять наркотично активні алкалоїди опію, та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_1 умисно, незаконно посіяв та вирощував.

Він же 01 травня 2015 року о 16 годин 50 хвилин та 01 червня 2015 року о 18 годині 20 хвилин, маючи умисел на незаконне надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, мешкаючи в будинку АДРЕСА_2, умисно, незаконно, надав приміщення вищевказаного будинку ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, які у вищевказані дні разом із ОСОБА_1, знаходячись в приміщенні вказаного будинку, сумісно вжили наркотичний засіб.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 грудня 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи засудженого про підтримання касаційної скарги захисника, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_1, усіх доводів апеляційних скарг засудженого та його захисника належним чином не перевірив, та обґрунтування підстав, з яких частину з них залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів.

Так, засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційний скарзі вказав про те, що під час здійснення досудового розслідування в приміщенні Приморського РВВС 05 червня 2015 року на нього здійснювався незаконний вплив з боку працівників для забезпечення надання ним неправдивих показань без захисника. Зокрема, вказав про те, що він є наркозалежною особою, у зв'язку із чим йому було запропоновано працівниками правоохоронного органу в обмін на ін'єкційний наркотик дати неправдиві показання щодо себе, на що він погодився, обмовивши себе.

Також, захисник у своїй апеляційній скарзі, окрім іншого, вказав про те, що сторона обвинувачення не довела, що оперативна закупка наркотичних засобів 04 травня 2015 року і 02 червня 2015 року була організована та проведена уповноваженими особами, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому отримані в результаті її проведення дані як докази є недопустимими. Вказав захисник і про те, обвинувачення в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 310 КК України не доведене належним чином, оскільки сам факт вирощування маку снотворного ще не вказує на скоєння вказаного злочину. Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять даних про будь-які експертні дослідження на предмет процентного вмісту морфіну у висушеній соломі снотворного маку, та які б підтверджували перевищення процентного вмісту морфіну у вказаній соломі більше ніж 0,15 відсотка, що, на його думку, є обов'язковою умовою для визнання особи винною у вчиненні вказаного злочину відповідно до примітки до Списку № 3 Рослин які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Зазначив захисник і про недотримання вимог ст.ст. 32, 34 КПК України при зміні підсудності розгляду вказаного кримінального провадження та відсутності в матеріалах провадження протоколу розподілу справи між суддями апеляційного суду для вирішення зазначеного питання.

Проте, вказаних обставин апеляційним судом належним чином перевірено не було та відповідей на такі доводи апеляційних скарг захисника і засудженого в ухвалі не зазначено.

Також, апеляційний суд, хоч і зазначив в ухвалі, що прокурор Ворошилов С.О. відмовився від поданої ним апеляційної скарги на вирок щодо ОСОБА_1, проте матеріали кримінального провадження не містять такої письмової відмови.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга - задоволенню частково. Інші доводи апеляційних скарг засудженого та захисника, в тому числі ідоводи апеляційної скарги засудженого щодо наявності у нього алібі на 02 червня 2015 року, а також доводи касаційної скарги захисника щодо допущених порушень процесуального закону під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду провадження судом першої інстанції, доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 310 ч. 2, 317 ч. 1 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ (1402-19) , колегія суддів

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ДовженкаВ.І. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.