Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючог о

Єлфімова О.В.,

суддів : при секретарі

Сахна Р.І., Шибко Л.В., Бражнику М.В.,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250040004300, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК,

за участю прокурора Ємця І.І.,

Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати зазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Стверджує, що вирок не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК через невідповідність формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним фактичним обставинам справи у зв'язку з наявністю у ньому зайвої кваліфікуючої ознаки "розтрата" грошових коштів. Зазначає, що усупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 91 КПК не встановлені належним чином обставини, що підлягають доказуванню, а саме предмет злочину - розмір шкоди, оскільки у кримінальному провадженні не було проведено будь-якої аудиторської перевірки або судово-бухгалтерської експертизи. Зазначає про м'якість призначеного покарання з огляду на відсутність визнання вини засудженим, невідшкодовані збитки, намагання ввести в оману органи слідства і суд, а також тяжкість скоєного кримінального правопорушення, що призвело до порушення прав потерпілого у зв'язку з неотриманням ним коштів від підприємницької діяльності. На думку скаржника, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення та залишенні її без задоволення не перевірив належним чином наведених у ній доводів і не вмотивував своєї позиції, а тому ухвала не відповідає положенням ст. 419 КПК.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК, оскільки залишилися невстановленим належним чином характер правовідносин між ним та ФОП ОСОБА_6, за яких він начебто привласнив належні останньому грошові кошти. При цьому, на думку скаржника, спори що виникли з приводу виконання ним окремих приватних доручень потерпілого, мають вирішуватися у порядку цивільного судочинства. Заперечує правильність встановлення розміру завданої шкоди на підставі акту інвентаризації грошових коштів та розрахунків з контрагентами складеному зацікавленими особами. Вказує на безпідставне покладення в основу обвинувачення показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначені у протоколі одночасного їх допиту на стадії досудового слідства.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5, в період часу з 07 квітня по 30 вересня 2014 року, працюючи згідно трудового договору від 01 березня 2014 року та договору про повну матеріальну відповідальність від 03 березня 2014 року на посаді менеджера ФОП ОСОБА_6, що здійснює діяльність з продажу будівельних матеріалів, виконуючи свої функціональні обов'язки за договором, отримав згідно накладних у контрагентів підприємства, а саме ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ФОП ОСОБА_16 та ФОП ОСОБА_17 грошові кошти за здійснення поставки будівельних матеріалів, які повинен був невідкладно здати в касу підприємства. Проте в подальшому, отримавши зазначені грошові кошти незаконно їх привласнив, спричинивши ФОП ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 207 731,42 грн, що в 341 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який повністю підтримав скаргу прокурора та частково підтримав скаргу засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При складанні вироку судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону виконані неналежним чином.

Так, ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачувався у привласненні, розтраті чужого майна, яке було ввірене йому та перебувало в його віданні, вчинене в великих розмірах.

Проте, в описовій та мотивувальній частинах вироку при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та аналізу доказів на підтвердження формулювання обвинувачення ОСОБА_5 визнаного судом доведеним,суд зазначив лише про обставини щодо "привласнення" ним чужого майна.

Одночасно при викладенні кваліфікації дій обвинуваченого, суд знову вказав на наявність у його діях обох кваліфікуючих ознак "привласнення" та "розтрата" чужого майна яке було ввірене йому та перебувало в його віданні, вчинене в великих розмірах.

Отже, усупереч вимогам ст. 370 КПК кваліфікуюча ознака дій обвинуваченого - "розтрата" грошових коштів, наведена у вироку, не узгоджується з фактичними обставинами вчинення кримінального правопорушення, встановленими і визнаними судом доведеними.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 91 КПК встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК слідчий або прокурор зобов'язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки експертизи про встановлення розміру матеріальних збитків, тобто у вироку не встановлені обов'язкові обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні (предмет злочину, як складова частина його об'єкту).

Вищезазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, та такими, які згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, що мали місце під час судового розгляду кримінального провадження залишились поза увагою апеляційного суду, який всупереч вимогам статей 404, 419 КПК належним чином не перевірив наведених про це доводів у поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурора та безпідставно залишив її без задоволення.

Оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не усунув зазначені недоліки та ухвалив своє рішення, яке не відповідає вимогам процесуального закону, то ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, розглянути справу, з урахуванням зазначеного у даній ухвалі, а також перевірити всі інші наведені у касаційних скаргах доводи і постановити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.