5-3714км14 Про заволодіння керівниками господарюючих суб'єктів шляхом шахрайства майном, що належить іншому підприємству, скоєне в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб - 20.11.2014 Прийняття

розглянула у судовому засіданні 20 листопада 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_3 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року.

Цим вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці;-

за ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах, незалежно від форми власності та відомчої приналежності, та займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку з закінченням строків давності. -

за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією всього належного йому майна.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці;-

за ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку з закінченням строків давності. -

Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання щодо судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнано винними і засуджено за вчинені ними злочини за таких обставин.

У період з серпня по вересень 2005 року ОСОБА_4, будучи директором ПСП "Реал Агро", тобто службовою особою підприємницької діяльності, та наділений функціями організаційно-розпорядчого і адміністративно-господарського характеру, а так само повноваженнями з управління та розпорядження колективним майном, у серпні місяці 2005 року погодився на пропозицію ОСОБА_3, який був власником і директором ПП "Укрфермерпостач", на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, а саме ДСБУ "Аграрний фонд", в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

На виконання злочинного плану, ОСОБА_4 придбав у фермерського господарства "Зернівка" 8 500 кг пшениці 4 класу і 1 300 кг 5 класу, які передав за договором складського зберігання від 26 вересня 2005 року до ЗАТ "Дмитрівське ЗПП", отримавши від вказаного товариства 27 вересня 2005 року картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва. Цього ж дня ОСОБА_4 передав отримані вказані документи ОСОБА_3, який шляхом дописки цифр, власноручно вніс в картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва на зерно завідомо неправдиві відомості про кількість пшениці, що згідно з підробленими документами ПСП "Реал Агро" вже нібито належало і знаходилось на зберіганні ЗАТ "Дмитрівське ЗПП" 8 500 000 кг пшениці 4 класу і 1 300 000 кг 5 класу.

Після цього, в період з 27 по 28 вересня 2005 року ОСОБА_4 надав в ДСБУ "Аграрний фонд" завідомо підроблені документи, що стало підставою для можливості укладання кредитного договору про бюджетні позики в рамках державних заставних закупівель № 850 від 28 вересня 2005 року.

28 вересня 2005 року ДСБУ "Аграрний фонд" згідно умов вказаного кредитного договору про бюджетні позики перерахувало на розрахунковий рахунок ПСП "Реал Агро" кредитні кошти в сумі 4 168 000 грн зі строком погашення до 1 липня 2006 року, якими ОСОБА_4 і ОСОБА_3 заволоділи та розпорядилися на свій розсуд, а саме частину яких в сумі 2 149588,73 грн ОСОБА_4 перерахував на рахунки підприємства ОСОБА_3 - ПП "Укрфермерпостач", решту коштів - ОСОБА_4 використав на ведення господарської діяльності ПСП "Реал Агро".

Таким чином, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3 шляхом шахрайства заволоділи грошовими коштами в сумі 4 168 000 грн, що на момент вчинення злочину склало 31 280,61 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тим самим спричинивши ДСБУ "Аграрний фонд" матеріальної шкоди на вказану суму, і так само вчинили підробку документів та їх використання.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_3 залишено без задоволення. Апеляцію захисника, який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_4, задоволено частково, вирок суду щодо останнього змінено, звільнено від призначеного покарання за ч. 4 ст. 190 КК України з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- прокурор просить про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 із направленням матеріалів справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з тим, що призначене засудженим покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості, вважаючи, що апеляційний суд безпідставно звільнив від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_4, який вину не визнав, збитки не відшкодував, після вчинення злочинів у 2005 році ще двічі засуджувався вироками судів. Вказав й на недотримання апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України 1960 року при залишенні апеляції прокурора без задоволення в частині оскарження призначеного покарання засудженому ОСОБА_3, що за ч. 4 ст. 190 КК України необґрунтовано визначено в мінімальних межах санкції статті за умови, що останній вину не визнавав, не розкаювався, збитки не відшкодовував тощо. В доповненнях до касаційної скарги прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 із направленням матеріалів справи на новий апеляційний розгляд, доповнивши тим, що поза увагою апеляційного суду залишилось неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки службове підроблення вчинене засудженими є лише способом заволодіння шахрайським шляхом коштами державної установи в особливо великих розмірах, шкода в цьому випадку є непрямою, а опосередкованою, тому ознака заподіяння тяжких наслідків, передбачена за ч. 2 ст. 366 КК України, відсутня, вказані дії засуджених підлягали кваліфікації за ч. 1 вказаної статті. Вказано й на порушення вимог ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки в резолютивній частині ухвали апеляційного суду вказано про зміну вироку щодо обох засуджених, натомість фактично вирок суду змінено в частині призначеного покарання лише щодо ОСОБА_4

- засуджений просить про скасування судових рішень щодо нього із закриттям провадження у справі за відсутності в його діях складу злочину, заперечивши при цьому встановлені судами фактичні обставини справи, вважаючи свою винність у вчиненні злочинів, за які його засуджено, недоведеною. Заперечив наявність будь-якої попередньої змови з ОСОБА_4 на вчинення шахрайства, вказав на неправильне застосування кримінального закону, оскільки не є спеціальним суб'єктом за ст. 366 КК України. Вказав на порушення права на захист, оскільки надані ним показання на досудовому слідстві в якості свідка були покладені в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним. Вважаючи, що винність його недоведена, безпідставним, на його думку, є й задоволення цивільного позову про стягнення у солідарному порядку з нього та ОСОБА_4 завданих матеріальних збитків ДСБУ "Аграрний фонд".

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, пояснення захисника ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення скарги прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили про задоволення скарги засудженого, колегія суддів дійшла висновку про задоволення касаційної скарги прокурора та часткового задоволення касаційної скарги засудженого з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України, як і кваліфікація його дій за цими злочинами не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 398 КПК України 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370- 372 КПК України 1960 року.

Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Як вбачається із змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_3, останній фактично посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та вказує на неповноту та однобічність досудового і судового слідства, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні, підтверджується сукупністю зібраних у справі, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, за встановлених фактичних обставин справи, що судом касаційної інстанції не перевіряються з огляду на наведені положення кримінально-процесуального закону, дії засудженого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України судом кваліфіковані правильно.

Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання із звільненням від відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та розміру покарання призначеного в мінімальних межах санкції статті ОСОБА_3 ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам внаслідок м'якості.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не обґрунтував свого рішення належним чином, не врахувавши при цьому тяжкості скоєного злочину, а лише дані про особу засудженого, який характеризується позитивно, є інвалідом другої групи, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, страждає на ряд захворювань, та обставини, які пом'якшують покарання, якими визнав, - визнання вини та ступінь його участі у вчинених злочинах.

Однак, безпідставним є визнання апеляційним судом такої обставини, яка пом'якшує покарання засудженому ОСОБА_4, - визнання вини, оскільки останній ні під час судового розгляду, ні під час перегляду вироку у апеляційному порядку вини своєї не визнавав.

Між іншим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_4, врахував повною мірою позитивну характеристику останнього та його незадовільний стан здоров'я, те, що є інвалідом другої групи.

Отже, звільнення засудженого ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна вважати доцільним, необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів, навіть за наявності позитивної характеристики засудженого і наявності ряду захворювань.

Також апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_3 покарання внаслідок м'якості у зв'язку з призначенням останньому покарання в мінімальних межах санкції частини 4 статті 190 КК України, залишив її без задоволення, між іншим не взявши до уваги, що останній вину не визнавав, не розкаювався, вчинений злочин відноситься до особливо тяжких, завдані збитки добровільно не відшкодовував тощо.

Небезпідставними колегія суддів вважає й доводи скарги засудженого щодо неправильного застосування кримінального закону при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки він не є спеціальним суб'єктом за вказаним злочином.

Погоджується колегія суддів й з доводами касаційної скарги прокурора, викладеними в доповненнях, щодо безпідставного врахування такої кваліфікуючої ознаки в діях засуджених за ч. 2 ст. 366 КК України як заподіяння тяжких наслідків.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, направити матеріали справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у цій ухвалі та за умови підтвердження обвинувачення у вчиненні вказаних особливо тяжких злочинів, призначити покарання, яке б відповідало тяжкості скоєного і особам засуджених.