Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С.М.,

суддів Животова Г.О., Шибко Л.В.,

за участю прокурора Лисого С.Л.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2 (відеоконференція),

розглянула 18 листопада 2014 року у м. Києві кримінальну справу щодо

ОСОБА_2 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_1 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 3 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 грудня 2013 року.

Вказаним вироком місцевого суду, залишеним без зміни вищезазначеною ухвалою апеляційного суду, засуджено

ОСОБА_2, 1968 р. н., громадянина Грузії, не судимого,

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від покарання на підставі ч. 3 ст. 263 КК України;

- за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від покарання на підставі ч. 4 ст. 289 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_2 01.04.2011 о 16:00 поблизу лісосмуги в місті Буча Київської області за 1200 метрів від автодороги Ковель-Київ в автомобілі ОСОБА_4 "SSANG YONG ACTION" під час сварки з останнім на ґрунті особистих неприязних відносин умисно вбив його за таких обставин.

Після того, як ОСОБА_2 образив ОСОБА_4, останній спочатку ударив його лезом розкладного ножа, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, а потім направив на нього револьвер системи "Наган".

Застосувавши прийоми рукопашного бою, вибивши ніж та заволодівши револьвером, ОСОБА_2 здійснив три постріли у голову ОСОБА_4, умисно вбивши його, виштовхнув труп з автомобіля, заховав у лісопосадці вказану вогнепальну зброю, приїхав на вказаному транспортному засобі в місто Бучу, залишив його неподалік будинку № 88 на Києво-Морицькій вулиці, після чого уїхав в м. Києв.

У касаційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування вказаних судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості;

- захисник ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить змінити вказані судові рішення та перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу прокурора частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд тільки з підстави призначення м'якого покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримали скаргу останнього, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а скаргу захисника такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій й перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, не підлягають.

Судом першої інстанції встановлено, що засуджений вбив ОСОБА_4 з револьвера потерпілого, яким заволодів після того, як останній направив зброю на ОСОБА_2

При цьому, як зазначено у вироку, ОСОБА_2 заволодів вогнепальною зброєю потерпілого тільки після застосування прийому рукопашного бою, а ОСОБА_4, перед тим як погрожувати револьвером, ще й ударив засудженого ножем у передню черевну стінку зліва, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у виді поранення глибиною 2 см.

За таких обставин, а також зважаючи на висновок судово-психіатричної експертизи від 20.07.2011 № 649 про те, що ОСОБА_2 здійснив постріли у потерпілого, перебуваючи у стані фізіологічного афекту, дії засудженого слід було кваліфікувати за ст. 116 КК України, як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого.

Допущена судами першої та апеляційної інстанцій помилка в частині неправильного застосування кримінального закону підлягає виправленню шляхом внесення відповідних змін в оскаржені рішення.

Доводи прокурора про безпідставне застосування до засудженого вимог ч. 4 ст. 289 КК України є необґрунтованими, оскільки застосоване ОСОБА_2 насильство до потерпілого не пов'язане із злочином, передбаченим ч. 1 ст. 289 КК України. Незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене засудженим вперше, він повідомив правоохоронні органи про цей злочин, показав де знаходиться автомобіль, віддав ключі від нього й не заподіяв будь-яких збитків власниці транспортного засобу ОСОБА_5

Не обґрунтованими є й доводи прокурора про нібито незаконне звільнення ОСОБА_2 від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки засуджений добровільно здав зброю, яка йому не належала, маючи можливість її подальшого зберігання.

Отже, вимоги ч. 3 ст. 263 КК України застосовані судом правильно.

Враховуючи зазначене, керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) та статтями 394- 396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 3 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на чотири роки шість місяців.