Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:головуючого Лагнюка М.М., суддів:Орлянської В.І., Суржка А.В., за участю прокурораТаргонія О.В., розглянула у відкритому судовому засіданні 06 листопада 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 березня 2014 року щодо нього. Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 24 жовтня 2013 року засуджено ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що немає судимостей, за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років. Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно 17-18 червня 2011 року, близько 18 години, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, в стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, розуміючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, в групі з ОСОБА_5, який засуджений вироком Дзержинського міського Донецької області від 19 січня 2012 року за ч. 2 ст. 121 КК України, у квартирі по АДРЕСА_1 на ґрунті неприязних відносин завдали ОСОБА_6 ударів руками, ногами по різним частинам тіла потерпілого, в тому числі в область голови та грудної клітини, а також по черзі нанесли дерев'яним табуретом ОСОБА_6 ударів по голові, в область грудної клітини та лівого плеча. В результаті побиття ОСОБА_6, згідно висновку експерта, були спричинені різного ступеню тяжкості тілесні ушкодження, у тому числі і тяжкі, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 настала смерть потерпілого. Причиною смерті став набряк головного мозку з вклиненням - стовбурового відділу у великий потиличний отвір, обумовлений наявністю - реактивного менінгіту, який ускладнив перебіг черепно - мозкової травми. Ухвалою Апеляційного суд Донецької області від 14 березня 2014 року вирок Дзержинського міського Донецької області від 24 жовтня 2013 року змінено. Постановлено вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

В решті вирок суду залишений без змін.

В касаційній скарзі засуджений просить ухвалу апеляційного суду змінити застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України. При цьому зазначає, що призначаючи покарання апеляційний суд належним чином не врахував, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, визнав свою вину, щиро розкаявся, повністю відшкодував причинену злочином шкоду, є інвалідом ІІ групи по загальному захворюванню, також має дружину яка є інвалідом ІІІ групи довічно, трьох дітей, одна з яких дитина - інвалід. Наявні, обставини на думку засудженого дають можливість звільнити його від призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не погодився з касаційною скаргою, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, є обґрунтованими і в касаційному порядку не оскаржені, як і кваліфікація його дій.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про суворість призначеного покарання та необхідність його пом'якшення внаслідок застосування ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, то вони є не обґрунтованими.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

А згідно з частиною 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Як убачається з матеріалів справи, попередній вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19.01.2012 року щодо ОСОБА_4 було скасовано ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.04.2013 року за апеляцією прокурора у зв'язку із необґрунтованим застосуванням до підсудного вимог ст. 75 КК України, а справа була направлена на новий судовий розгляд за результатами розгляду якої постановлено новий вирок яким ОСОБА_4 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Водночас, положеннями ст. 400 передбачено, що посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чий його представника.

Однак, вдруге постановляючи вирок щодо ОСОБА_4 міський суд порушив норму процесуального закону, оскільки касаційною інстанцією попередній вирок було скасовано лише з приводу неправильного застосування звільнення підсудного від відбування покарання з випробуванням, а останнім вироком обсяг обвинувачення ОСОБА_4 не збільшився, і кваліфікація його дій залишилась тією ж, а тому міра покарання не повинна була перевищувати призначену вироком від 19.01.2012 року, у виді 5 років позбавлення волі.

Проте, апеляційний суд, виправив цю помилку суду першої інстанції та змінив його вирок в частині призначеного ОСОБА_4 покарання, врахувавши вищевказані вимоги КПК України (4651-17) , пом'якшивши його до 5 років позбавлення волі.

А тому, прохання засудженого застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України не може бути задоволено. А наведені у касаційній скарзі засудженого дані які характеризують його особу та інші обставини, які на його думку, дають суду підстави звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, були враховані судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали від 14.03.2014 року, в результаті чого до засудженого застосовано положення ст. 69 КК України та призначено покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції частини статті за якою його засуджено.

Таким чином, переглядаючи справу в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд правильно змінив вирок міського суду та призначив ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, дотримуючись вимог ст. 400 КПК, та постановив ухвалу яка відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає покарання призначене ОСОБА_4 таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69 КК України, оскільки за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для задоволення касаційної скарги не вбачає.

При перевірці матеріалів справи колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які є безумовною підставою для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 березня 2014 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без зміни.