Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: Кравченка С.І., Суржка А.В., за участю прокурора Деруна А.І., захисника ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві 30 жовтня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 квітня 2014 року щодо засудженої ОСОБА_6,

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 07 листопада 2012 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, таку, що немає судимості,

- за ч. 2 ст. 368 КК (у редакції станом на 23.05.2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування;

- за ч. 1 ст. 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки та позбавленням на підставі ст. 54 КК України 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на неї виконання обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона виконуючи обов'язки голови Забуянської сільської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що питання про передачу у власність земельної ділянки площею 0,20 га ОСОБА_7, на сесії Забуянської сільської ради не розглядалося та відповідне рішення не приймалося, 18 вересня 2009 року внесла до протоколу 25 сесії Забуянської сільської ради V скликання від 16.06.2009 року зміни про те, що на вказаній сесії надано дозвіл ОСОБА_7, на приватизацію земельної ділянки площею 0,20 га для будівництва та обслуговування жилого будинку у с. Волосінь по вул. Ковпака в межах Забуянської сільської ради, який підписала та завірила відтиском гербової печатки Забуянської сільської ради, а також виготовила підроблений витяг з рішення № 154-25-V від 16.06.2009 року "Про передачу земельних ділянок у приватну власність громадян".

Також, ОСОБА_6 склала та виготовила завідомо неправдивий офіційний документ - витяг з рішення Забуянської сільської ради від 18.09.2009 року за № 167-27-V "Про передачу у власність земельної ділянки", яким затверджено технічну документацію та передано у власність ОСОБА_7, земельну ділянку площею 0,20 га вартістю 45 140 грн.

Вказані дії ОСОБА_6, призвели до незаконної приватизації земельної ділянки, що спричинило територіальній громаді істотної шкоди.

Крім цього, ОСОБА_6, будучи головою Забуянської сільської ради Макарівського району Київської області, являючись представником влади та особою, яка займає відповідальне становище шляхом вимагання 23 травня 2011 року в своєму робочому кабінеті, що знаходиться за адресою: вул. Жовтнева, 12, с. Забуяння, Макарівського району, Київської області отримала від ОСОБА_8 хабара у великому розмірі - 22 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на момент вчинення злочину становило 179 516,25 грн за сприяння у вирішення питання про передачу у власність йому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, земельних ділянок площею по 0,25 га кожному в с. Волосінь Макарівського району Київської області та склала, внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості про вирішення цього питання сільською радою і видала їх.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09 квітня 2014 року вирок суд залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та направлення справи на новий апеляційний розгляд, посилаючись на м'якість призначеного покарання і безпідставне застосування ст. 75 КК України. Прокурор зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України та стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 399 КПК України, оскільки не виконав вказівки, які містилися в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 17 грудня 2013 року, якою ухвалу Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2013 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд, за м'якістю призначеного ОСОБА_6 покарання та відсутністю належного мотивування цього рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу у повному обсязі, оскільки апеляційним судом порушено вимоги статей 377, 399 КПК України; захисника, який не погодився з касаційною скаргою прокурора, просив її не задовольняти, крім того, звернути увагу на необґрунтоване засудження за першим епізодом обвинувачення; перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та правильності кваліфікації її дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює.

Разом з тим, згідно зі ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 17 грудня 2013 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2013 року щодо ОСОБА_6 було скасовано та направлено справу на новий апеляційний розгляд. В зазначеній ухвалі колегія суддів вказала, що доводи прокурора з приводу м'якості призначеного покарання ОСОБА_6 у зв'язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції не повною мірою врахував тяжкість скоєних ОСОБА_6 злочинів, їх кількість, сукупність всіх обставин справи, наслідки, що настали, особу винної та її поведінку ( вину визнала частково, заподіяну шкоду не відшкодувала, що не свідчить про наявність щирого каяття засудженої), а також наявність обставини, яка обтяжує покарання - повторність вчинення злочинів, та не навів переконливі підстави застосування цього виду звільнення, які свідчать про можливість виправлення засудженої без реального відбуття покарання, вважав призначене покарання таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України. Крім того, касаційна інстанція зазначила про відсутність документів на підтвердження наявності інвалідності у засудженої, яка була врахована як пом'якшуюча покарання обставина.

Однак, в результаті нового апеляційного розгляду справи, при встановленні тих же самих обставин та даних про особу засудженої, судом постановлено ухвалу, якою ОСОБА_6 знову призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Таким чином апеляційний суд знехтував вказівками касаційного суду та не виконав вищевказані приписи кримінально - процесуального закону.

На думку колегії суддів, ті обставини, які встановив апеляційний суд, зокрема те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, у скоєному щиро розкаялась, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має тяжкі захворювання, а саме ішемічну хворобу серця, бронхіальну астму, внаслідок цукрового діабету є інсулінозалежною, є учасником ліквідації на ЧАЕС 2 категорії та інвалідом ІІІ групи не дає підстав обґрунтовувати рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з призначенням іспитового строку, про що вже наголошував касаційний суд.

З огляду на викладене, апеляційною інстанцією було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК України є підставами для скасування ухвали суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду належить постановити законне і обґрунтоване судове рішення, з врахуванням вимог ст. 399 КПК України, а також перевірити доводи захисника, висловлені ним при розгляді справи у касаційному суді. А призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.