Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Крещенка А. М.,

суддів: Сахна Р. І., Пузиревського Є. Б.,

за участю

прокурора Таргонія О. В.,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 09 липня 2013 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що судимості не має, засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 190 КК - на строк

1 рік; за ч. 1 ст. 364 КК - на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 1 рік 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 4500 грн.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 1 рік 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 4500 грн.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання про стягнення судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника державної інспекції з нагляду в агропромисловому комплексі та соціально-культурній сфері територіального управління Держгірпромнагляду в Харківській області, в невстановлений у ході досудового слідства день умисно, шляхом обману та зловживання довірою, за матеріальну винагороду в розмірі 10 000 дол. США запропонував громадянину ОСОБА_3 свою допомогу в його працевлаштуванні на посаду інспектора з охорони праці Держгірпромнагляду в Харківській області, чого насправді в силу своїх посадових обов'язків ОСОБА_1 зробити не міг.

24 березня 2012 року приблизно об 11.00 год. на автомобільному майданчику по просп. Гагаріна, 20а у м. Харкові за нібито позитивне вирішення питання щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_3 на посаду інспектора з охорони праці територіального управління Держгірпромнагляду в Харківській області ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 частину грошових коштів в сумі 5 000 дол. США, що за офіційним курсом НБУ становило 39 928, 05 грн.

Апеляційний суд вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в частині засудження за ч. 1 ст. 364 КК скасував, провадження у справі закрив у зв'язку з відсутністю в його діях зазначеного складу злочину. Ухвалив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільненим від його відбування з іспитовим строк тривалістю 1 рік на підставі ст. 75 КК. В решті вирок місцевого суду залишив без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить постановлені у справі судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на безпідставність звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Також прокурор вважає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.

У запереченні на цю скаргу засуджений ОСОБА_1, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постановлені у справі судові рішення - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який касаційну скаргу підтримав частково та вважав, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, перевіривши та дослідивши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи, наведені у скарзі та запереченнях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про безпідставне виправдання апеляційним судом засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364 КК, на думку колегії суддів, є слушними.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364 КК, апеляційний суд вказав, що в результаті розгляду справи місцевий суд не звернув уваги на такий факт: ОСОБА_1 попри те, що обіймав посаду заступника начальника державної інспекції з нагляду в агропромисловому комплексі та соціально-культурній сфері територіального управління Держгірпромнагляду в Харківській області, при заволодінні належними ОСОБА_3 грошима не мав наміру вживати певних заходів для виконання домовленості з ним щодо його працевлаштування на посаді інспектора з охорони праці, хоча відповідно до своїх посадових обов'язків мав можливість це зробити.

З наведеними доводами апеляційного суду колегія суддів погодитись не можне, оскільки апеляційний суд не врахував ряд обставин, які мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Відповідно до ст. 364 КК, об'єктивна сторона цього злочину виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке вчиняється з використанням влади або службового становища, здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'язку з виконанням особою службових обов'язків, яке суперечить інтересам служби і заподіює істотну шкоду. Відповідно до цієї статті, службовим зловживанням є діяння або бездіяльність службової особи, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане із здійсненням своїх безпосередніх прямих службових обов'язків за місцем роботи.

Відповідно до судової практики та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) дії службової особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами статей 190 і 364 КК.

Аргументуючи свої висновки, апеляційний суд не врахував і не проаналізував належним чином показань ОСОБА_3 про те, що під час першої зустрічі ОСОБА_1 перебував у форменому одязі і його представили як заступника начальника державної інспекції з нагляду в агропромисловому комплексі та соціально-культурній сфері територіального управління Держгірпромнагляду в Харківській області, тобто у ОСОБА_3 склалося враження, що ОСОБА_1 - це саме та особа, яка в силу своєї службової діяльності та наданих йому повноважень може посприяти у вирішенні питання працевлаштування. Показань ОСОБА_1 на підтвердження показань ОСОБА_3 суд також не врахував.

Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_1 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів, то вони, на думку колегії є слушними.

Відповідно до ст. 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону місцевим судом дотримано не було.

Матеріалами справи з'ясовано, що при призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання суд у вироку вказав, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, а також враховує особу засудженого.

Однак, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи дають підстави дійти висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що засуджений ОСОБА_1 має бути звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м'якості та особи засудженого.

Апеляційний суд не навів переконливих мотивів щодо необґрунтованості наведених в апеляції прокурора доводів про м'якість призначеного покарання, а тому ухвалу суду апеляційної інстанції потрібно скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Якщо при новому розгляді справи апеляційний суд дійде висновку про підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, то його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати невиправдано м'яким.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК 2012 (4651-17) року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 09 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.