Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого

Дембовського С. Г.,

суддів за участю прокурора

Зубара В. В. і Матієк Т. В., Кулаківського К. О.,

при секретарі

Бражнику М. В.,

розглянувши в судовому засіданні 20 липня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_6,

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2015 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Республіки Молдова, уродженця м. Одеси, мешканця АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, востаннє - вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців, звільненого 7 жовтня 2014 року на підставі Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) ,

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16 січня 2015 року близько 15 години 35 хвилин, знаходячись в торгівельному центрі "Таврія-В" по вулиці Леніна, 35/1 м. Іллічівська Одеської області, маючи умисел на заволодіння чужого майна, повторно, таємно викрав з кишені верхнього одягу ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Samsung" з картками мобільних операторів "Life", "Kyivstar", чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 3 094 грн.

Крім того, ОСОБА_6 17 лютого 2015 року, знаходячись у приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_3, повторно, таємно викрав із прилавку вказаного магазину мобільний телефон "LG" із карткою мобільного оператора "Life", чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 3 000 грн.

Також 17 лютого 2015 року ОСОБА_6 у приміщенні торгівельного магазину "Таврія-В" по вулиці Леніна, 35/1 м. Іллічівська Одеської області, повторно, таємно викрав із сумки ОСОБА_10 гаманець із грошовими коштами, перепустку на територію Іллічівського морського торгівельного порту, пластикову банківську картку "Марфінбанку", чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 3 100 грн.

Окрім того, 20 червня 2015 року близько 8 години ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_1, повторно, із застосуванням насильства, шляхом нанесення декількох ударів рукою та ногою своїй колишній співмешканці ОСОБА_11 та її неповнолітньому синові ОСОБА_12, відкрито заволодів золотими ланцюжком, кулоном та каблучкою ОСОБА_11, чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 6 100 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 червня 2016 року вирок суду змінено, дії ОСОБА_6 перекваліфіковано із ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 356 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Ухвалено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 3 місяці. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період із 11 грудня 2015 року до 14 червня 2016 року з розрахунку один день під вартою за два дні позбавлення волі. Відповідно до положень статей 72, 73 КК України, звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії засудженого ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 356 КК України, оскільки зазначена кваліфікація дій не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення. Крім того, змінивши кваліфікацію, апеляційний суд не виклав обвинувачення, яке визнав судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Посилається на те, що, відсутня об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 356 КК України. Також вважає, що вказаним судовим рішенням було погіршено становище засудженого, так як установлено більш суворий порядок визначення остаточного покарання, а саме шляхом повного складання покарань за ч. 2 ст. 185 КК України та ст. 356 КК України на підставі ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання поданої скарги, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій засудженого судом апеляційної інстанції із ч. 2 с. 186 КК України (2341-14) на ст. 356 КК України, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мотивувальна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

У порушення вказаної вимоги кримінального процесуального закону апеляційний суд, перекваліфікувавши дій ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 356 КК України не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ст. 356 КК України як самоуправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюються окремим громадянином, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина,апеляційним судом залишено поза увагою обставини, що стосуються об'єктивної сторони вищезазначеного кримінального правопорушення.

Так, необхідною ознакою об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України є оспорювання правомірності цих дій іншими громадянами або юридичною особою.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 14.06.2016 року, встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції зазначала, що вона не заперечувала проти того, щоб ОСОБА_6 забрав золоті прикраси, які були на ній, оскільки це їх спільне майно, яке придбано за сумісні кошти. Ніяких претензій до ОСОБА_6 вона не має.

До того ж, діями, які охоплюються диспозицією ст. 356 КК України повинна бути заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Поняття значна шкода є оціночним і повинно вирішуватися у кожному конкретному випадку, виходячи з фактичних обставин справи. Чи спричинена взагалі потерпілій ОСОБА_11 шкода діями ОСОБА_6 (з її погляду правомірними) та чи є вона значною, судом апеляційної інстанції взагалі не з'ясовувалось.

Разом із тим, вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, поза увагою апеляційного суду залишено той факт, що ОСОБА_6, згідно вироку суду першої інстанції, під час заволодіння ювелірними прикрасами використовував силу, яка полягала в нанесенні побоїв руками та ногами потерпілій ОСОБА_11 та її малолітньому сину. Вказані обставини учасниками процесу не заперечувалися та не спростовувались. Застосування насильства підтвердила потерпіла, та особисто в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений.

За наведених обставин, на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в даній ухвалі, повно, всебічно перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 436- 438 КПК України, касаційний суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.