Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: Кравченка С.І., Чуйко О.Г., при секретарі Холявчуку А.А., за участю прокурора Парусова А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6,

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 лютого 2014 року засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Боярки Києво-Святошинського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вишгородського районного суду Київської області від 31 травня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік,

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 31 травня 2013 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Вироком суду вирішено долю речових доказів по кримінальному провадженню.

Згідно з вироком суду, 19 липня 2013 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_6, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення - гаражу, яке розташоване на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2, звідки умисно, таємно викрав комплект автомобільних шин "R-16" в кількості чотирьох штук та чотири металеві диски "R-1 Sport", після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 4937,67 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 квітня 2014 року вищезазначений вирок районного суду залишений без змін.

В касаційній скарзі прокурор, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вказує на те, що суд першої інстанції не здійснив фіксування судового провадження на технічний носій інформації. Крім того, під час розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційним судом Київської області, був підтверджений факт відсутності звукозапису на технічному носії інформації, разом з цим, апеляційні доводи прокурора необґрунтовано були визнані безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який повністю підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

А у п. 2 вказаної статті зазначено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

З огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України (4651-17) . Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов'язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108 (v0108750-12) , окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов'язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов'язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднані технічні носії інформації, однак, на них відсутня фіксація судових засідань з розгляду вказаного кримінального провадження, запис не прослуховується.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження на вирок районного суду крім засудженого ОСОБА_6, була подана також прокурором апеляційна скарга із змінами до неї в якій він, поміж іншого, зазначав про те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Однак, апеляційний суд, встановивши наявність технічних носіїв інформації, та з'ясувавши, що аудіозапис судового процесу на них відсутній, безпідставно не скасував вирок районного суду мотивувавши своє рішення тим, що це є механічною помилкою і не може слугувати підставою для призначення справи до нового розгляду.

Проте, з таким висновком, колегія суддів не може погодитись, оскільки апеляційний суд встановивши порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, мав скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Однак, цього не зробив чим порушив вимоги кримінального процесуального закону, тому і його ухвала підлягає скасуванню з цих підстав.

В той же час, з огляду на положення ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на вирок районного суду була подана також апеляційна скарга засудженим ОСОБА_6 в якій він, поміж іншого, зазначав, що слідчий шляхом обману позбавив його законного права на захист. Однак, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не дав відповіді на ці доводи апеляції засудженого.

Крім того, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України у резолютивній частині ухвали не зазначено яке рішення суд апеляційної інстанції прийняв по суті вимог апеляційних скарг засудженого та прокурора, а також строки і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

А тому і ухвала апеляційного суду не може вважатися законною, підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне судові рішення по кримінальному провадженню скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, у зв'язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 433, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 квітня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.