Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: Кравченка С.І., Мороза М.А., при секретарі Зінорук В.В., за участю прокурора Опанасюка О.В.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_6,

Зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останній раз: 20.10.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України - без конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2012 року, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України - без конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено відраховувати з дня затримання - з 26 серпня 2013 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів по кримінальному провадженню.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, в невстановленому слідстві місці, у не встановленої слідством особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований" по ціні 40 грн. за 1 мл, після чого незаконно збував його громадянам, за ціною 50 грн. за 1 мл, за наступних обставин.

Так, 26 серпня 2013 року о 10 годині 10 хвилин, в лісосмузі за вулицею Тайожна в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, незаконно збув громадянину ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований" у кількості 1 мл, отримавши за це від нього в якості оплати гроші у сумі 50 грн.

У цей же день, о 10 годині 20 хвилин біля залізничного переїзду по вул. Нікопольське шосе в Дзержинському районі м. Кривого Рогу громадянин ОСОБА_7 в присутності понятих добровільно видав медичний шприц ємкістю 2 мл, в якому знаходилась рідина, яка згідно висновку експерта, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований", маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0605 грам, яку ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_6

Цього ж дня, о 11 годині 15 хвилин в лісосмузі поблизу вулиці Тайожної в Дзержинському районі м. Кривого Рогу працівниками міліції був затриманий ОСОБА_6, при обшуку якого в його сумці було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 20 мл заповнений рідиною темного кольору, яка згідно висновку експерта, масою 7, 6625 грам містить особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований", маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 4393 грам, який ОСОБА_6 зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також гроші в сумі 180 грн., серед яких 50 грн., отриманих в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_7

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2014 року вирок суду залишений без змін.

В касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання безпідставно не застосував до останнього додаткове обов'язкове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна. Крім того, зазначає, що показання свідка ОСОБА_7 зазначені у вироку суду в частині моменту передачі грошей за отриманий наркотичний засіб викладено невірно, оскільки під час допиту у судовому засіданні свідок пояснив, що передав гроші особисто ОСОБА_6 в руки. Поміж іншого, на думку прокурора, вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки судом допущені суттєві протиріччя у власних висновках: визнає доведеним вину ОСОБА_6 у незаконному збуті наркотичних засобів, одночасно вказує на відсутність в нього умислу на отримання вигоди від збуту наркотичних засобів іншим особам.

На допущені порушення судом першої інстанції прокурор звертав увагу в апеляції та просив постановити свій вирок, призначити покарання без застосування ст. 59 КК України, але апеляційна інстанція необґрунтовано залишила без задоволення вимоги прокурора. Більш того, її ухвала не відповідає положенням ст. 419 КПК України, оскільки в ній в повному обсязі не проаналізовані доводи апеляційної скарги й не дано вмотивованих відповідей на них.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив рішення апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із змісту статті 374 КПК України вбачається, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, поміж іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд у повній мірі не виконав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із показань свідка ОСОБА_7, які викладені у мотивувальній частині вироку, останній суду пояснив, що після того, як ОСОБА_6 дав йому шприц з 1 (одним) кубом наркотику "опій", він поклав йому за це 50 грн. Відразу після цього, він попрямував до автомобілю, де видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_6 шприц з наркотичним засобом.

Однак, вищезазначені у вироку суду показання свідка не відповідають даним які містяться на технічному носії інформації. Так, згідно звукозапису судового засідання від 11 грудня 2013 року свідок ОСОБА_7, який був залучений працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6, на запитання прокурора, суду пояснив, що після того як ОСОБА_6 дав йому шприц з 1 (одним) кубом наркотичного засобу, він особисто в руки ОСОБА_6 передав за це гроші у сумі 50 грн., а останній їх взяв.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_7, зазначені у вироку, не відповідають встановленим у судовому засіданні фактичним обставинам кримінального провадження, що мало значення для висновків суду про наявність чи відсутність у засудженого корисливого мотиву при реалізації наркотичного засобу покупцю.

Крім того, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення у тому, що він маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, в невстановленому слідстві місці, у не встановленої слідством особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований" по ціні 40 грн. за 1 мл, після чого незаконно збував його громадянам, за ціною 50 грн. за 1 мл., що, на думку колегії суддів, свідчить про бажання винного одержати внаслідок злочину матеріальну вигоду.

Вказані обставини судом першої інстанції викладені у вироку, тобто визнані встановленими та доведеними під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 Однак, в мотивувальній частині суд допускається протиріч у власних висновках та вказує на відсутність корисливої мети у ОСОБА_6 від збуту наркотичних засобів, у тому числі й наявність у нього умислу на отримання матеріальної вигоди від такого збуту не тільки ОСОБА_7, а і іншим особам, констатуючи, що стороною обвинувачення ці обставини не доведені.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, передчасно прийшов до висновку про відсутність у його діях корисливого мотиву та безпідставно не застосував обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В свою чергу, переглядаючи кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд не усунув зазначені недоліки та також порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог, викладених в апеляційній скарзі; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він при цьому керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів провадження, у поданій на вирок апеляції прокурор порушував такі ж питання як і у своїй касаційній скарзі, щодо безпідставного незастосування до ОСОБА_6 обов'язкового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна та просив постановити новий вирок. Прокурор вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час судового провадження в суді першої інстанції, неправильне застосування кримінального закону.

Мотивуючи свої доводи, прокурор зазначав, що суд не взяв до уваги докази у кримінальному провадженні, які підтверджують наявність корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_6

Ці доводи прокурора апеляційний суд належним чином не розглянув і не спростував.

Тим більше, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є саме невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції, а саме на цьому наполягав прокурор у своїй апеляційній скарзі на вирок суду щодо ОСОБА_6

Апеляційний суд повинен був на підставі вимог ст. 94, ч.4 ст. 95 КПК України перевірити доводи апеляції прокурора про невідповідність вироку місцевого суду ст. 370, 374 КПК, але цього не зробив.

Крім того, суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив всі обставини справи, не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора, а лише фактично обмежився перерахуванням висновків суду першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення передчасно погодився з висновком суду першої інстанції, що скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_6 з корисливих мотивів не доведено та залишив призначене покарання без зміни.

Наведене свідчить про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно, в тому числі шляхом проведення судового слідства перевірити всі доводи апеляційної, касаційної скарг прокурора та постановити рішення з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального законів.

Керуючись ст. ст. 433, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.