Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М., суддів Слинька С.С. та Кравченка С.І., за участю прокурора Сєднєвої Г.Д.,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 травня 2013 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справа Апеляційного суду Харківської області від 21 листопада 2013 року.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 травня 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий,

що судимості не мав,

засуджений за:

- частиною 1 статті 358 КК України на 1 рік обмеження волі;

- частиною 2 статті 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до статті 49 КК України ОСОБА_5 звільнений від призначеного покарання за закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винуватим і засуджений за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5, обіймаючи посаду експерта оцінювача Універсальної біржі "Україна", 15 серпня 2005 року після звернення ОСОБА_7 безпідставно завищив вартість домововолодіння ОСОБА_8, розташованого в АДРЕСА_1, для чого у звіті від 15 серпня 2005 року використав опис будинку, що за кількістю поверхів, благоустрою та технічному оснащенню перевершує будинок, належний останньому, у зв'язку з чим вартість будинку була визначена в 59500 грн, тоді як відповідно до інформаційно-аналітичного висновку ДП "Східно-Українського центру експертиз" станом на серпень 2005 року середня ринкова вартість вказаного будинку становила 18000 грн.

При цьому, 16 серпня 2005 року ОСОБА_7 з метою отримання кредиту надала в АКБ "Базіс" вказаний "Звіт про оцінку вартості житлового будинку" із завідомо помилковими даними і за допомогою звіту уклала з вказаною банківською установою кредитний договір № 68/05-спж від 19 серпня 2005 року, за яким отримала грошові кошти в сумі 8000 доларів США, що згідно курсу НБУ склало 40400 грн, які в подальшому не повернула і станом на 21 серпня 2008 року мала заборгованість перед банком в сумі 35103,7 грн.

Крім того, ОСОБА_5, після звернення 15 серпня 2005 року ОСОБА_7, повторно, діючи в інтересах останньої та ОСОБА_9, безпідставно завищив вартість домововолодіння ОСОБА_7, розташованого в АДРЕСА_2, для чого у звіті від 10 листопада 2005 року використав опис будинку, що за кількістю поверхів, благоустрою та технічному оснащенню перевершує будинок, належного останній, у зв'язку з чим вартість будинку була визначена в 61200 грн, тоді як відповідно до висновку Української Універсальної біржі від 10 липня 2008 року ринкова вартість вказаного будинку становила 38770 грн.

Потім, 22 листопада 2005 року ОСОБА_10 з метою отримання споживчого кредиту надала в АКБ "Базіс" вказаний "Звіт про оцінку вартості житлового будинку" від 10 листопада 2005 року із завищеною вартістю і з його врахуванням уклала кредитний договір № 107/05-спж від 22 листопада 2005 року, за яким отримала грошові кошти в сумі 30000 грн та розпорядилася ними на свій розсуд, які в подальшому в повному обсязі в АКБ "Базіс" не повернула і станом на 21 серпня 2008 року мала заборгованість перед вказаним банком на суму 22107 грн.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області від 21 листопада 2013 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 травня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінено та останній вважається засудженим за частинами 1, 2 статті 358 КК України в редакції Закону від 5 квітня 2001 року до покарання, призначеного судом першої інстанції. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженого просить вказані судові рішення скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд. Посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Зокрема, захисник вказує на те, що суд першої інстанції не дослідив показання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та докази у справі, не встановив мотиву ОСОБА_5 на вчинення злочинів, не надав оцінки відповідності даних у звіті з підтверджуючими право власності документами та технічними паспортами, при новому судовому розгляді не виконав вказівки апеляційного суду щодо дослідження доводів засудженого та захисника, а у вироку не вказав точної суми, яку останній повинен був зазначити у своєму звіті.

Крім того, захисник стверджує, що суд першої інстанції, всупереч змінам прокурора та повернення апеляційним судом матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд, здійснював розгляд справи за раніше пред'явленим обвинуваченням за частиною 1 статті 366 КК України до повторної його зміни прокурором на частини 1, 2 статті 358 КК України, чим порушив вимоги кримінально-процесуального закону щодо меж судового розгляду.

Також, захисник вказує на покладення в основу висновків судів таких недопустимих доказів, як інформаційно-аналітичний висновок ДП "Східно-Українського центру експертиз" та звіт Української Універсальної біржі без проведення судово-економічних експертиз, та які отримані в порушення вимог кримінально-процесуального закону і містять недоліки. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався, як на доказ, на постанову про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

Стверджується захисником і про те, що звіти про оцінку майна не є предметом злочину, передбаченого статтею 358 КК України, дії ОСОБА_5 не підпадають під ознаки вказаного злочину та не могли кваліфікуватися окремо за різними частиками вказаної статті кримінального закону.

На переконання захисника, вказане залишено апеляційним судом без уваги та без належного вмотивування.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого та вважала, що судові рішення є законними та обґрунтованими, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статей 64, 65 КПК України 1960 року при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, які встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Згідно з частиною 1 статті 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Тоді як висновки суду щодо оцінки доказів відповідно до статті 323 КПК України 1960 року належить викласти у вироку в точних категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, таких вимог закону судом першої інстанції не виконано, оскільки ним не враховано ряд обставин, які вказують на поспішність та поверховість дослідження доказів у справі, що в свою чергу призвело до постановлення необґрунтованого вироку, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5, з врахуванням змін прокурора, ставилося у провину підробку, як експерта оцінювача Універсальної біржі "Україна", звітів від 15 серпня 2005 року та 10 листопада 2005 року про оцінку вартості житлових будинків АДРЕСА_2, АДРЕСА_1, шляхом завишення їх вартості та використання перевершеного опису будинків, які ОСОБА_7 та ОСОБА_10 використали при укладенні з АКБ "Базіс" кредитних договорів та отримали кредитні кошти, з ознакою повторність.

Такі дії ОСОБА_5, як експерта оцінювача, після здобуття доказів, їх дослідження та перевірки, отримали правову кваліфікацію за частинами 1, 2 статті 358 КК України від 5 квітня 2001 року, як таку, що підтверджується сукупністю доказів у справі.

Проте, перевіркою матеріалів справи встановлено, що такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають наявним у матеріалах кримінальної справи доказам для беззаперечного підтвердження пред'явленого досудовим слідством обвинувачення з відповідними змінами прокурора, що залишилося без належного вмотивування.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_5 суспільно небезпечного діяння, суди першої та апеляційної інстанцій послалися на інформаційно-аналітичний висновок ДП "Східно-Українського центру експертиз" від 29 травня 2008 року та звіт з оцінки майна Української Універсальної біржі від 10 липня 2008 року.

Однак, вказані документи не можуть розцінюватися колегією суддів джерелом доказів та підтверджувати протиправність дій засудженого за викладених у вироку та ухвалі обставин.

Зокрема, як слідує з матеріалів справи, інформаційно-аналітичний висновок ДП "Східно-Українського центру експертиз" від 29 травня 2008 року здобутий на підставі запиту прокурора від 28 травня 2008 року до порушення 5 червня 2008 року кримінальної справи, а його зміст має консультаційний характер, оскільки не містить в собі досліджень матеріалів конкретної справи з належним обґрунтуванням (т.1 а.с.97, 98-103).

Тоді як, звіт з оцінки майна Української Універсальної біржі від 10 липня 2008 року проведений на замовлення ВДВС ГУЮ у Харківській області, а оцінка будинку АДРЕСА_2, здійснювалася станом на 8 липня 2008 року, тоді як ОСОБА_5 інкриміновано підробку звіту про його оцінку шляхом завищення його вартості та використання перевершеного його опису в 2005 році (т.2 а.с.45-62).

Таким чином, вказані докази здобуті в порушення процесуального порядку їх збирання, їх зміст не відображає дослідження фактичних даних і обставин конкретної справи, а тому вони не підлягали використанню і оцінці на підтвердження суспільно небезпечного діяння.

Крім того, суд першої інстанції вважав доведеним факт підробки ОСОБА_5 звітів про оцінку нерухомого майна, що мало прояв у зазначенні недостовірних даних щодо їх опису, однак мотивувальна частина вироку не містить доказів та мотивів, на яких ґрунтуються його висновки на підтвердження вказаного.

На вказане суди першої та апеляційної інстанцій не звернули уваги та залишили без перевірки зазначені докази, у тому числі шляхом призначення відповідних експертиз, на підтвердження доведеності сформульованого обвинувачення, що має встановлювати мотиви вчинення протиправних дій та визначати предмет інкримінованих злочинів, як підробленого, у тому числі повторно, який надає право подальшого його використання іншою особою.

З огляду на вказане, колегія суддів не може стверджувати про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду.

Тоді як, твердження захисника про недослідження доказів у справі, оголошення показань ОСОБА_7 та ОСОБА_9 без обговорення, недотримання судом першої інстанції меж судового розгляду під час нового розгляду справи та невиконання вказівок апеляційного суду перевіркою матеріалів справи не підтвердилися.

Зокрема, як убачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання, докази у справі досліджувалися в повному об'ємі, показання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за згодою учасників процесу щодо закінчення судового слідства без їх допиту оголошені в судовому засіданні за їх заявами, а новий судовий розгляд розпочався за раніше пред'явленим ОСОБА_5 обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, оскільки підставою скасування апеляційним судом вироку суду від 10 травня 2012 року слугувало те, що останньому суть зміненого обвинувачення не роз'яснена та з цього приводу його не допитано (т.3 а.с.306-308, т.4 а.с.83, 86).

Крім того, саме згода ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на звільнення їх від кримінальної відповідальності за усвідомленого ними обвинувачення зумовило застосування судом першої інстанції статті 49 КК України та їх звільненню від кримінальної відповідальності за частиною 3 статті 358 КК України, а в подальшому - посилання та використання у вироку постанови Київського районного суду м. Харкова від 25 січня 2010 року.

При тому, що зміст кредитного та іпотечного договорів визначають умови кредитування ОСОБА_7 та ОСОБА_10, на які вони погодилися, зокрема отримали грошові кошти у заставу вказаних домоволодінь на підставі звіту ОСОБА_5 щодо вартості предмету іпотеки, а також набули обов'язки за їх невиконання, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Тобто, обов'язковість наявності звіту про оцінку майна, яке надавалося у заставу для отримання кредиту, слідує з умов кредитних договорів та нормативно-правових актів, якими керуються банківські установи при укладенні вказаних правочинів.

Також, колегія суддів вважає доводи захисника про невідповідність диспозиції статті 358 КК України інкримінованих ОСОБА_5 дій щодо складання і видачі ним, як оцінювачем, офіційного документу, неспроможними з огляду на те, що дії останнього за такими ознаками ні органом досудового розслідування, з врахуванням змін прокурора, ані судом першої інстанції не кваліфікувалися.

Відтак, касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статті 394- 396 КПК України 1960 року та пункту 15 розділу 11 Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 травня 2013 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справа Апеляційного суду Харківської області від 21 листопада 2013 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінальної справи - направити на новий судовий розгляд.