Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Колесниченка В.М., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 11 вересня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 з доповненнями до неї на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року щодо нього.

Вищевказаним вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше судимого 29 серпня 2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2011 року, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Апеляційний суд Дніпропетровської області, частково задовольнивши апеляцію засудженого ОСОБА_1, своєю ухвалою від 26 листопада 2013 року вирок місцевого суду змінив, виключив з вироку вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, та постановив вважати засудженим ОСОБА_1:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2011 року, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

15 квітня 2012 року близько 17 год., ОСОБА_1, будучи у стані алкогольного сп'яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які також перебували у стані алкогольного сп'яніння, шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння ОСОБА_4, розташованого на АДРЕСА_2, де з погребу, розміщеного на повір'ї, таємно викрали належне останньому майно на загальну суму 1327 грн., заподіявши збитків на вказану суму.

Крім цього, 06 липня 2012 року близько 15 год. ОСОБА_1, перебуваючи біля ставка поблизу вул. Колхозна з південного боку с. Кудашовка зірвав листя дикоростучої коноплі, з яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичних засіб - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 15 липня 2012 року приблизно о 13 год. вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб подрібнив та зберігав при собі без мети подальшого збуту до 31 липня 2012 року 17 год., коли його було виявлено та вилучено загальною масою у перерахунку на суху речовину 12,54 гр. у ході огляду.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочинів. Вважає його вину недоведеною та посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, на розгляд справи незаконним складом суду, зазначаючи, що суддя, ОСОБА_5, яка ухвалювала судове рішення від 13 липня 2012 року, що було скасовано судом апеляційної інстанції, не мала права брати участь у розгляді справи. Указує про проведення судового розгляду без фіксації технічними засобами. Зазначає, що під час вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України перебував у місцях позбавлення волі, що свідчить про відсутність у його діях складу злочину.

У доповненнях до касаційної скарги просить застосувати до нього вимоги Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) , оскільки на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, який зазначав про необґрунтованість доводів касаційної скарги з доповненням до неї, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

При перевірці матеріалів справи касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності для вирішення питань, визначених ст. 324 КПК України 1960 року, про що у судових рішеннях наведено докладні мотиви. Висновки місцевого суду, у тому числі щодо оцінки доказів, належним чином обґрунтовані, мотивувальна частина вироку за змістом відповідає вимогам ст. 334 КПК України 1960 року.

Так, в основу вироку обґрунтовано покладено показання самого засудженого ОСОБА_1, який не заперечував того, що 15 квітня 2012 року приносив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мішки в посадку, де вони погрузили метал на мотоцикл, а також того, що 31 липня 2012 року у нього з карману брюк було вилучено наркотичний засіб, потерпілого ОСОБА_4, який підтвердив факт викрадення металевих виробів з його погребу, ОСОБА_7, який зазначав, що після розпивання спиртних напоїв, він разом з ОСОБА_1 та іншими особами викрали метал з погребу ОСОБА_4, свідка ОСОБА_8, який повідомив про факт придбання ним металевих виробів від ОСОБА_1 та інших осіб, ОСОБА_9, котрий зазначав про те, що допомагав засудженому та іншим особам перевозити вироби з металу, свідка ОСОБА_6, ОСОБА_10, а також ОСОБА_11 та ОСОБА_12, котрі були понятими при особистому огляді ОСОБА_1 та спостерігали вилучення у нього наркотичного засобу, а також письмові докази у їх сукупності.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України є правильною.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо фіксації судового процесу є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, з яких не вбачається, що він звертався до суду першої інстанції із клопотанням про здійснення фіксування перебігу судового розгляду за допомогою звукозаписувального технічного засобу, як це передбачено ч. 2 ст. 87 КПК України 1960 року. Разом із цим з матеріалів справи видно, що у відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України 1960 року судовий розгляд належним чином фіксувався у протоколі судового засідання.

Твердження засудженого ОСОБА_1 про розгляд справи щодо нього незаконним складом суду також безпідставні.

З даних, що містяться у матеріалах справи убачається, що суддею Берелет В.В. 13 липня 2012 року було винесено постанову, якою задоволено подання кримінально-виконавчої інспекції Криничанського району УДПтС України Дніпропетровській області та ОСОБА_1 скасовано іспитовий строк та його направлено для відбування покарання, призначеного вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2011 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У подальшому ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2012 року указана постанова була скасована, а справа направлена на новий судовий розгляд.

Положеннями ст. 54 КПК України 1960 року визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у розгляді кримінальної справи, а ст. 55 КПК України передбачено обставини, за яких неможлива повторна участь судді у розгляді справи. Та обставина, що суддя Берелет В.В. ухвалювала рішення про скасування іспитового строку засудженому ОСОБА_1 за попереднім вироком, яке було скасовано із направленням справи на новий судовий розгляд, прямо не передбачена нормами кримінально-процесуального закону як така, що виключає участь судді Берелет В.В. у розгляді справи щодо нього, і на думку колегії суддів, не є такою обставиною, що викликає сумнів в об'єктивності судді. Крім цього, засуджений ОСОБА_1 не заявляв відвід судді, яким розглядалась справа у суді першої інстанції.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень, за матеріалами справи не встановлено.

Питання, порушене у доповненнях до касаційної скарги, про застосування щодо засудженого судом касаційної інстанції Закону України від 08 квітня 2014 року "Про амністію у 2014 році" (1185-18) , у даному випадку не може бути розглянуто касаційним судом. Так, в судовому засіданні касаційного суду засудженим не надано достовірних документів, які би підтверджували, що він є суб'єктом амністії, не міститься таких документів і в матеріалах кримінальної справи, тому питання про застосування амністії щодо ОСОБА_1 повинно вирішуватись у порядку, передбаченому ст. 9 вищезазначеного Закону, тобто на стадії виконання вироку шляхом ретельної перевірки матеріалів особової справи.

За таких обставин, касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Разом з цим, відповідно до ст. 395 КПК України касаційний суд вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

З матеріалів справи вбачається, що суди допустилися помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України 1960 року розгляд справи провадиться тільки стосовно підсудних і лише в межах пред'явленого обвинувачення. Як убачається із матеріалів справи, матеріали справи щодо ОСОБА_1 були виділені в окреме провадження зі справи за обвинуваченням його, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Отже, прізвище цих осіб не повинно було зазначатись у вироку цього суду, оскільки рішення щодо цих осіб у цьому провадженні не приймалось. Оскільки апеляційний суд не виправив цієї помилки, вона підлягає виправленню судом касаційної інстанції шляхом заміни у судових рішеннях посилань на прізвище ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на формулювання "особи, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження".

На підставі наведеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та п. п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

У порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити: у мотивувальній частині судових рішень у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним посилання на прізвище ОСОБА_2 і ОСОБА_3 замінити на формулювання "особи, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження".

У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.