Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Тельнікової І.Г.,

суддів Суржка А.В., Лагнюка М.М.,

при секретарі Зінорук В.В.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42013220390000011 за обвинуваченням

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

за участю прокурора Матюшевої О.В.,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 21 січня 2014 року,

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування кримінального закону. Зазначає про безпідставне виключення судом апеляційної інстанції з обвинувачення кваліфікуючої ознаки "вимагання", що потягло за собою неправильну перекваліфікацію дій винного та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Наголошує, що суд першої інстанції розглянув справу в межах висунутого обвинувачення та дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 368 КК України. Вказує, що судами не в повній мірі враховано суспільну небезпеку вчиненого тяжкого злочину з використанням службового становища, особу ОСОБА_1, виправлення та перевиховання якого без ізоляції від суспільства неможливе. Вважає, що у порушення вимог ст. 54 КК України, суд не позбавив засудженого спеціального звання. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 16 жовтня 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків в тому числі будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 21 січня 2014 року вирок суду змінено. Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України та призначено покарання за цим законом 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку на отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди шляхом вимагання.

В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи службовою особою, з використанням службового становища, одержав неправомірну вигоду для себе, поєднану з вимаганням, за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду. Злочин вчинено за наступних обставин.

Відповідно до функціональних обов'язків старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ, затверджених начальником Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області входило, зокрема, забезпечення негайного реагування на повідомлення про злочини та правопорушення, що вчинені або готуються, в межах своєї компетенції проведення невідкладних заходів щодо встановлення і затримання осіб, які їх вчинили.

31 травня 2013 року до Дворічанського СВМ Куп'янського ГУМВС України в Харківській області звернувся ОСОБА_2 із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 за нанесення тілесних ушкоджень.

ОСОБА_1 завідомо і достовірно знав, що ОСОБА_3 являється атестованим співробітником відділу прикордонної служби і може бути звільнений з посади в разі притягнення до кримінальної відповідальності.

Маючи умисел на отримання неправомірної винагороди, ОСОБА_1 2 червня 2013 року забрав у дільничного інспектора міліції ОСОБА_4 вказану заяву, яка ще не була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань і перебувала на розгляді в останнього разом з поясненнями.

Після цього ОСОБА_1, будучи службовою особою з відповідними повноваженнями, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, в порушення функціональних обов'язків, не вжив відповідних заходів для негайної реєстрації заяви ОСОБА_2 про вчинене правопорушення, а натомість, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання, що виражалося в погрозах вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_3, а саме: запропонував останньому вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності, за що ОСОБА_3 повинен був передати ОСОБА_1 1500 доларів США або 12000 гривень. У разі відмови передачі вказаних грошових коштів, ОСОБА_1 погрожував влаштувати ОСОБА_3 проблеми з різними правоохоронними органами, а також можливе звільнення з роботи у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності. За таких обставин ОСОБА_3, побоюючись за можливе звільнення з роботи, змушений був погодитися з незаконною вимогою неправомірної винагороди в сумі 400 доларів США та 3200 гривень.

7 червня 2013 року приблизно о 19 год. 30 хв., знаходячись по вул. Радянській, 88 в смт. Дворічна Харківської області, ОСОБА_1 діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 400 доларів СІІІА та 3200 гривень за сприяння йому у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом не реєстрації заяви, поданої ОСОБА_2 на дії ОСОБА_3 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, передавши останньому матеріали перевірки за заявою ОСОБА_2, які ОСОБА_3 одразу ж спалив у присутності ОСОБА_1 Після цього ОСОБА_1 був затриманий працівниками УВБ ГУМВС України в Харківській області і добровільно видав отримані грошові кошти.

Переглядаючи справу за апеляціями захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення та дійшов висновку, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 не пред'являлося обвинувачення з кваліфікуючою ознакою вимагання, відтак перекваліфікував дій ОСОБА_1 з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України та, відповідно, призначив покарання за цим законом.

Як вбачається з обвинувального акту (а. с. 23 - том № 1) органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоди, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, суд виконав вимоги ст. 374 зазначеного процесуального закону та сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції, безпідставно зазначив, що суд за власною ініціативою описав в чому виразилося вимагання, чим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, та необґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку вказівку на отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди шляхом вимагання.

Проте, суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що із законодавчого визначення розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена надати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав та інтересів, які той, хто надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання.

Вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Натомість у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службовою особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

ОСОБА_1 з використанням своїх службових повноважень одержав неправомірну від ОСОБА_3, проте останній, бажав уникнути відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, й у відповідь на пропозицію ОСОБА_1 надав йому неправомірну вигоду.

Апеляційний суд з достатньою повнотою не перевірив правильність застосування кримінального закону, змінив вирок суду першої інстанції з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, перевірити й інші доводи касаційної скарги прокурора та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду харківської області від 21 січня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.