Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Єленіної Ж.М., суддів: Солодкова А.А., Фурика Ю.П., з участю прокурора Чупринської Є.М., засудженої ОСОБА_1,захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженої ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2012 року, ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року та вирок Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4,

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від

відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

Громадянина Республіки Польща,

раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, в дохід держави.

Автомобілі марок "Фольксваген" д.н.з. НОМЕР_4 і "Шевроле Авео" д.н.з. НОМЕР_1, мобільні телефони марок: "НОКІА" з серійним номером НОМЕР_5 та сім-карткою оператора зв'язку "МТС" з номером НОМЕР_2; "НОКІА" з серійним номером НОМЕР_6 та сім-карткою оператора зв'язку "МТС" з номером НОМЕР_3; "НОКІА" з серійним номером НОМЕР_7 та сім-карткою оператора зв'язку з номером НОМЕР_8 конфісковано в дохід держави.

Вирішено питання про долю інших речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в частині призначеного їй покарання за ч. 2 ст. 149 КК України скасовано та постановлено в цій частині новий вирок.

Призначено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 149 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, в дохід держави.

В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за те, що вони за попередньою змовою між собою та особами матеріали справи щодо яких виділено в окреме провадження, з початку 2011 року до липня 2011 року, скориставшись уразливим станом потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, завербували останніх з метою експлуатації, а саме зайняття проституцією у м. Седльце Республіки Польща.

В касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості. Зазначає, що місцевий суд безпідставно виключив із пред'явленого засудженим обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину організованою групою та перекваліфікував їх дії з ч. 3 ст. 149 на ч. 2 ст. 149 КК України. При цьому вказує, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також вважає, що судом в порушення ст. 65 КК України безпідставно призначена міра покарання наближена до мінімальної межі, передбаченої санкції ч. 2 ст. 149 КК України. Крім того, стверджує, що апеляційний суд не навів підстав, через які визнав його апеляцію необґрунтованою.

В касаційних скаргах засуджена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_2, посилаючись на суворість призначеного покарання, ставлять питання про зміну вироку апеляційного суду та звільнення засудженої від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки. Також, ОСОБА_1 просить виключити конфіскацію автомобіля "Шевроле Авео" д.р.н. НОМЕР_9, оскільки до виплати кредитних зобов'язань транспортний засіб не є її власністю. Крім того, адвокат ОСОБА_2 порушує питання про виключення додаткової міри покарання - конфіскації всього майна засудженої, що є її власністю. При цьому ОСОБА_1 стверджує, що всі потерпілі добровільно погоджувалися на зайняття проституцією.

Заслухавши доповідь суді, думку прокурора, яка просила відмовити у задоволенні касаційних скарг та залишити судові рішення без зміни, пояснення засудженої та її захисників на підтримання їхніх касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню, а касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Доводи прокурора про невідповідність висновків місцевого суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були перевірені апеляційним судом, який визнав їх неспроможними.

Відповідно до ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні чи вчиненні брало участь декілька осіб (три або більше), які попередньо зорганізувались у стійке об'єднання для вчинення цього та інших злочинів, об'єднаних єдиною групою з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов'язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об'єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв'язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що місцевий суд на підставі зібраних у справі доказів дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину організованою групою, оскільки не встановлена наявність постійних міцних внутрішніх зв'язків між засудженими, спільних правил поведінки, виділення серед них організатора чи керівника групи, чіткого визначення ролі кожного з них, високого рівня узгодженості їх дій та єдиного плану, який був би доведений до їх відома.

До такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань засуджених як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції, які пояснили, що не обговорювали плану своїх дій та з цього приводу разом не збирались, не розподіляли між собою функції, не обирали керівника, а епізоди їх злочинної діяльності виникали спонтанно, злочинні дії кожного із них не були відомі іншим. Зокрема, ці обставини підтверджуються роздруківками телефонних розмов між ними та обставинами вчинення злочинів. Крім того, засуджені та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, мали свою мету в злочинній діяльності і дії кожного з них були спрямовані на досягнення мети - отримання власних прибутків протиправним шляхом, без будь-якої організованої узгодженості чи єдності їх інтересів.

З аналізу зібраних по справі доказів убачається, що вони підтверджують вину засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, в той же час у вироку відсутні докази, які б підтверджували ознаки організованої групи.

Тому, місцевим судом правильно виключено з обвинувачення посилання на вчинення засудженими злочину організованою групою та правильно кваліфіковано їх дії за ч. 2 ст. 149 КК України, як торгівля людьми, а саме вербування, переміщення, передача людини, вчиненні з метою сексуальної експлуатації, з використанням обману та уразливого стану особи, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, щодо декілька осіб.

З урахуванням зазначеного, доводи касаційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій засуджених безпідставні.

Що стосується доводів прокурора про м'якість призначеного обом засудженим покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування положень ст. 75 КК України, зазначив, що місцевий суд безпідставно звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши при цьому ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який є особливо тяжким.

З таким висновком колегія судів погодитися не може, оскільки він не ґрунтується на матеріалах кримінальної справи та положеннях зазначеного кримінального закону.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як обставину, що пом'якшує ОСОБА_1 покарання, враховано щире каяття, хворобливий стан здоров'я, дані про особу засудженої, яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні батьків, з яких у батька незадовільний стан здоров'я, за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно, будь-яких правопорушень з часу вчинення злочину не вчиняла.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_1, не встановлено.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи засудженій ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, діяв у межах кримінального закону та урахував пом'якшуючи обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що дають можливість застосувати до засудженої інститут звільнення від відбування основного покарання, відповідно до вимог статей 75- 76 КК України.

Тому, твердження прокурора про м'якість призначеного засудженій покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Вирішення судами питання про призначення ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

При цьому суди врахували ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Як обставину, що пом'якшує засудженому покарання, враховано наявність на утриманні хворого сина.

Обставин, які обтяжують засудженому покарання, у справі не встановлено.

Призначене ОСОБА_4 покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, доводи прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_4 покарання не спроможні.

Згідно зі ст. 1 "Конвенції ООН про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами" від 02 грудня 1949 року, ратифікованої Україною 17 липня 1997 року, Сторони в цій Конвенції зобов'язуються накладати кару на кожного, хто зводить, умовляє, спокушає з метою проституції іншу особу, або експлуатує проституцію іншої особи, навіть за згодою цієї особи.

Відповідно до підпункту а) статті 3 "Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності", прийнятого резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї від 15 листопада 2000 року, ратифікованого Україною 04 лютого 2004 року, "торгівля людьми" означає здійснювані з метою експлуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей шляхом загрози силою або її застосування або інших форм примусу, викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою, або уразливістю положення, або шляхом підкупу, у виді платежів або вигод, для одержання згоди особи, яка контролює іншу особу. Експлуатація означає експлуатацію проституції інших осіб або інші форми сексуальної експлуатації.

Згідно з підпунктом b) цієї статті згода жертви торгівлі людьми на заплановану експлуатацію, про яку йдеться в підпункті а), не береться до уваги, якщо було використано будь-який із заходів впливу, зазначених у підпункті а).

Відповідно до пункту 2 Примітки до статті 149 КК України під уразливим станом слід розуміти зумовлений фізичними або психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин. Уразливим стан особи слід визнавати в усіх випадках, коли за обставин справи її згода на вербування, переміщення, переховування, передачу чи одержання була вимушеною, одержаною під впливом зазначених суб'єктивних та/або об'єктивних причин і не відповідала її справжнім інтересам.

Як правильно встановлено судами на підставі показань потерпілих, свідків та інших зібраних у справі доказів, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 погодилися займатися проституцією через відсутність роботи, постійного місця проживання та вкрай тяжке матеріальне становище, аж до неможливості придбати продукти харчування, оплатити житло й забезпечити інші нагальні життєві потреби.

У своїх показаннях на досудовому слідстві ОСОБА_1 підтверджувала свою обізнаність про такі обставини й зазначала, що вони з невстановленою слідством особою домовилися підшукувати осіб для зайняття проституцією на території України з огляду на те, що через відсутність робочих місць і джерел доходу чимало людей змушені погоджуватися на будь-яку роботу.

Враховуючи викладене, суди дійшли правильних висновків про те, що згода ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на зайняття проституцією була не добровільною, а вимушеною, зумовленою уразливим становищем внаслідок збігу об'єктивних тяжких особистих, що істотно обмежувало їх у можливості вільного вибору, та не відповідала їх справжнім інтересам. Сукупність таких обставин була використана ОСОБА_1 для впливу на волю вказаних осіб з метою їх експлуатації.

З огляду на викладене, твердження засудженої ОСОБА_1 про те, що всі потерпілі добровільно погоджувалися на зайняття проституцією, є неспроможними.

Крім того, твердження засудженої та її захисника про виключення конфіскації майна, а саме автомобіля марки "Шевроле Авео" д.р.н. НОМЕР_1 з вироку суду не заслуговують на увагу, оскільки згідно постанови слідчого СУ УМВС України у Волинській області Ткачук В.В. автомобіль марки "Шевролет Авео" з д.р.н. НОМЕР_9, який належить ОСОБА_1, визнано речовим доказом.

Вироком місцевого суду даний автомобіль визнаний знаряддям злочину, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 81 КПК України 1960 року знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються.

На думку колегії суддів, наведені обставини в їх сукупності, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також позиція потерпілих, які фактично погодилися займатися проституцією у Республіці Польща, не оскаржили в апеляційному порядку рішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК України, дають підстави вважати, що виправлення засудженої та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції ОСОБА_1 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів, -

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, поклавши на неї обов'язки, передбачені п.п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду.

В решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни.