Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Солодкова А.А., Фурика Ю.П., при секретарі судового засідання Петрику В.В., за участю прокурора захисника Лисого С.Л.,ОСОБА_6,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12013260270000365 щодо:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, уродженки АДРЕСА_2,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України,

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок м'якості. Вважає, що висновок апеляційного суду щодо скасування вироку, закриття провадження щодо ОСОБА_8 та зміни вироку щодо ОСОБА_7 зроблено без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у провадженні доказів, чим істотно порушено вимоги ст. 419 КПК України. Прокурор з огляду на ці обставини просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє прохання мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, частково задовольнивши її апеляційну скаргу, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не зазначив підстав, на яких інші доводи, наведені у скарзі, визнав необґрунтованими.

На касаційну скаргу прокурора від засудженої ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких вони просять залишити без зміни ухвалу суду апеляційної інстанції.

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2013 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 307 КК України - на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; за ч. 2 ст. 311 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 321 КК України - на строк 2 роки. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

За цим же вироком ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 307 КК України - на строк 9 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; за ч. 2 ст. 311 КК України - на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Ухвалено стягнути у рахунок відшкодування процесуальних витрат з ОСОБА_7 3550 грн та з ОСОБА_8 2448,96 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони в денний час 02 квітня 2013 року за попередньою змовою між собою, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3, незаконно з метою подальшого збуту кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 34,3681 г (у перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром, який, незаконно зберігаючи, перевезли в автомобілі марки "Шевроле Такума" (реєстраційний номер НОМЕР_1) до кафе "Лазурне" поблизу с. Кошівки Чернігівського району Чернігівської області.

У цей же день у період із 19.20 до 20.40 год., працівники міліції в ході проведення огляду вказаного автомобіля "Шевроле Такума" біля кафе "Лазурне" в багажнику вказаного транспортного засобу в господарчій сумці виявили і вилучили полімерну пляшку з-під мінеральної води "Миргородська" об'ємом 1,5 л з речовиною коричневого кольору, що містила у своєму складі опій ацетильований масою 32,039 г (у перерахунку на суху речовину), та три скляні пляшечки із цим же засобом загальною вагою 1,2721 г, який ОСОБА_9 та ОСОБА_8 незаконно виготовили, зберігали та перевозили з метою збуту.

Того ж дня в період з 20.50 по 21.30 год. в ході проведення огляду ОСОБА_7 працівники міліції в кишені її куртки виявили і вилучили скляну пляшку коричневого кольору об'ємом 0,05 л із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 1,057 г (у перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_9 та ОСОБА_8 незаконно виготовили, зберігали і перевозили з метою збуту.

Крім того, в цей же день у ході огляду сумки у багажнику автомобіля та огляду самої ОСОБА_7 було виявлено і вилучено 70 таблеток, які містили у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_7 незаконно придбала, перевозила і зберігала з метою подальшого збуту.

Також 03 квітня 2013 року в період із 14.45 по 17.15 год., працівниками міліції в ході огляду будинку на АДРЕСА_3 на полиці в шафі у кімнаті будинку було виявлено та вилучено прозору рідину світло-жовтого кольору у пляшці з надписом, що є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, - ангідридом оцтової кислоти масою 258,3 г (що є великим розміром), який ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно виготовили і зберігали за вищевказаною адресою з метою його використання для виготовлення опію ацетильованого.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 28 березня 2014 року задовольнив апеляційні скарги ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_6 й частково задовольнив апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7: скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання і закрив кримінальне провадження щодо останньої у зв'язку з невстановленням достатності доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

У частині призначеного ОСОБА_7 покарання суд змінив вирок і ухвалив вважати її засудженою до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 307 КК України - на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла; за ч. 2 ст. 311 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 321 КК України - на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд остаточно визначив засудженій покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.

Крім того, апеляційний суд виключив з мотивувальної частини вироку - з формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, - кваліфікуючу ознаку "вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб" за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 311 КК України.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційних вимог прокурора та про залишення касаційної скарги захисника без задоволення, думку захисника ОСОБА_6, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК України участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов'язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Суд апеляційної інстанції оскаржуване кримінальне провадження розглянув з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено: імена (найменування) учасників судового провадження; короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційний суд допустив істотні суперечності при викладі доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та виправдання ОСОБА_8

Як видно з резолютивної частини ухвали, апеляційний суд виключив із мотивувальної частини вироку, з формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку "вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб" за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 311 КК України. Водночас суд указав на доведеність у повному обсязі пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України. Разом із цим, в описовій частині ухвали у сформульованому за цим епізодом обвинуваченні відображено про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в денний час 02 квітня 2013 року в будинку АДРЕСА_3 за попередньою змовою між собою незаконно з метою подальшого збуту кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 34,3681 г (у перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром, і, незаконно зберігаючи, перевезли цей засіб в автомобілі марки "Шевроле Такума" (реєстраційний номер НОМЕР_1) до кафе "Лазурне" поблизу с. Кошівки Чернігівського району Чернігівської області, тобто там міститься кваліфікуюча ознака діяння, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, що суперечить виправданню ОСОБА_8

Також висновки суду про фальсифікацію доказів з боку слідчих СВ Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області лише в частині обвинувачення ОСОБА_8, є передчасними. Адже, суд фактично мотивував цей факт тим, що показання ряду свідків є суперечливими, а фальсифікація передбачає умисну неправдивість даних, які містяться в доказах.

За таких обставин касаційний суд позбавлений можливості внести зміни до ухвали, оскільки він змушений буде втручатись у фактичні обставини, що не входить до його компетенції.

Крім того, апеляційній суд знизив призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому суд не вказав, у якій редакції кримінального закону призначено цей розмір покарання, і не застосував відповідної норми закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином, під час апеляційного розгляду кримінального провадження було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили повному й усебічному розгляду справи, встановленню в ній істини.

З огляду на те, що суд у порядку апеляційної процедури перегляду кримінального провадження допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України належить скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суду належить перевірити доводи, наведені в скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436- 438 КПК України, суд

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2014 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.