Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Леона О.І., Марчук Н.О.,

за участю прокурора Сорокіної О.А.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 серпня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11 листопада 2013 року.

Указаним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості у силу ст. 89 КК,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК - на строк п'ять років; за ч. 4 ст. 189 КК - на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 353 КК - на строк два роки; за ч. 1 ст. 209 КК - на строк чотири роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та майна, отриманого злочинним шляхом, із позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки, а також за ч. 1 ст. 162 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та майна, отриманого злочинним шляхом, із позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

Цим же вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК - на строк п'ять років; за ч. 4 ст. 189 КК - на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 364 КК - на строк сім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки, а також за ч. 1 ст. 162 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 1 198 470 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 6000 грн - моральної.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Апеляційний суд вирок місцевого суду залишив без зміни.

Судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у касаційному порядку не оскаржено.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у січні - лютому 2012 року за обставин, детально зазначених у вироку, за попередньою змовою з працівником міліції ОСОБА_2, його братом ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вчинив вимагання у ОСОБА_4 грошей в особливо великому розмірі (150 000 дол. США) та вимагання повторно (10 000 дол. США) з порушенням недоторканності житла потерпілого, самовільним присвоєнням для вчинення вимагання владних повноважень та звання службової особи з використанням форменого одягу, а також службового посвідчення працівника міліції.

Крім того, ОСОБА_1 визнано винуватим у легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме у придбанні від імені дружини - ОСОБА_6 - 15 лютого 2012 року квартири АДРЕСА_3 за 32 000 дол. США.

ОСОБА_2 також визнано винуватим у тому, що він під час вимагання грошей у ОСОБА_4 з порушенням недоторканності житла останнього, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив зловживання владою, що спричинило настання тяжких наслідків у виді незаконного заволодіння 150 000 дол. США потерпілого.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого ОСОБА_1 та правильності кваліфікації його дій за частинами 2, 4 ст. 189, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 353 КК, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і закрити справу в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 209 КК, оскільки вважає, що дії останнього під час придбання квартири на ім'я дружини не свідчать про наявність умислу на легалізацію грошей.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку касаційної скарги (крім того, прокурор просив змінити в порядку ст. 395 КПК 1960 року судові рішення і щодо засудженого ОСОБА_2 шляхом перекваліфікації його дії із ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК), перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_1 в їх учиненні, кримінально-правова оцінка діянь за частинами 2, 4 ст. 189, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 353 КК відповідно до вимог ст. 395 КПК 1960 року не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироків у цій частині не оскаржувалися.

Постановляючи вирок та засуджуючи ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК, суд повинен був урахувати, що кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає в разі вчинення особою хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів:

1) фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння;

2) дій, спрямованих на приховання чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;

3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.

Відповідальність за ці дії настає лише в тому разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення протиправного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і зазначені дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Між тим, місцевий суд не врахував і не взяв до уваги, що ОСОБА_1 не ставив на меті довести законність походження грошей, а його дії не були спрямовані на легалізацію коштів з метою надання правомірного вигляду їх набуття. Дії засудженого були направлені на заволодіння грошима потерпілого шляхом вимагання та подальше розпоряджання ними на власний розсуд, що становить об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 189 КК.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду й ухвала апеляційного (оскільки цей суд не виправив помилок) у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягають скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398, ст. 400-1 КПК 1960 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 209 КК, адже його дії не утворювали складу цього злочину.

Перевіривши справу в повному обсязі в порядку ст. 395 КПК 1960 року, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення стосовно ОСОБА_2 у частині засудження за ч. 3 ст. 364 КК підлягають зміні на таких підставах.

Так, місцевий суд визнав винуватим і кваліфікував діяння ОСОБА_2, крім іншого, за ч. 3 ст. 364 КК як зловживання владою, що спричинило настання тяжких наслідків, вчинене працівником правоохоронного органу.

Між тим, Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" (746-18) зі ст. 364 КК виключено ч. 3, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_2

У зв'язку з цим відповідно до вимог ст. 5 КК, а також з урахуванням того, що цей засуджений під час вчинення інших злочинів був службовою особою та представником влади, який з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та інших фізичних осіб використав цю владу всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілого, дії ОСОБА_2 належить перекваліфікувати із ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК, оскільки тяжкі наслідки настали не в результаті такого зловживання владою, а через вимагання грошей у ОСОБА_4 в особливо великому розмірі.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 у частині засудження за ч. 1 ст. 209 КК скасувати і закрити справу.

На підставі ст. 70 КК вважати ОСОБА_1 остаточно засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, частинами 2, 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Ці ж судові рішення щодо ОСОБА_2 в порядку ст. 395 КПК 1960 року змінити, перекваліфікувати його дії із ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК і призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, частинами 2, 4 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки.