Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Орлянської В.І., суддів: Кравченка С.І., Літвінова Є.В., за участю прокурора Саленка І.В., особи, щодо якої справа закрита ОСОБА_4, розглянула у відкритому судовому засіданні 31 липня 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 березня 2014 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4. Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 25 грудня 2013 року засуджено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого що немає судимостей, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України. ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого що немає судимостей, в силу ст. 89 КК України, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України. ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, такого що немає судимостей, в силу ст. 89 КК України, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід відносно засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено підписка про невиїзд. Вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі. За вироком суду, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин. Так, ОСОБА_4, в кінці весни, на початку літа 2010 року порушуючи Закон України "Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" (60/95-ВР) на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 незаконно, без дозволу та ліцензії залучивши двох невстановлених слідством осіб здійснив посів коноплі. Крім того, в червні 2010 року ОСОБА_4,, разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, з метою отримання наркотичної речовини незаконно вирощували 15 рослин коноплі, на подвір'ї будинку АДРЕСА_1, при цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виконували обов'язки по забезпеченню належного догляду за сходами цих рослин шляхом періодичного прополювання, поливу та підживлення добривами, закріплення їх стебел додатковими опорами, а ОСОБА_4 забезпечував при цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 необхідними знаряддями праці, створивши належні умови для їх проживання та харчування. Таким чином догляд за рослинами коноплі, охорона їх здійснювалися ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до 30 серпня 2010 року, коли вирощені 146 рослин, схожих на кущі коноплі були виявлені працівниками міліції на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 11 березня 2014 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 25 грудня 2013 року щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 скасовано, а кримінальну справу відносно них закрито на підставі п. 2 ст. 213 КПК України за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 310 КК України.Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 - скасовано.У касаційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Стверджує, що судом апеляційної інстанції ухвалено рішення в порушення вимог ст. ст. 358, 362, 377 КПК України, без дослідження доказів у справі, без їх аналізу та докладних мотивів через які суд не взяв їх до уваги. Поміж іншого прокурор зазначає, що скасовуючи вирок суду першої інстанції апеляційний суд фактично не зазначив, які статті закону судом першої інстанції порушено та в чому саме полягають ці порушення, або необґрунтованість вироку. Через зазначені порушення судом апеляційної інстанції не застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 310 КК України, та не призначено покарання, на яке заслуговують ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4, а саме реальне позбавлення волі; апеляційна інстанція не надала належної та обґрунтованої відповіді на всі доводи апеляції прокурора; не досліджуючи, докази, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок, завчасно визнав їх такими, що не доводять участь засуджених у вчиненні інкримінованого злочину; в матеріалах справи достатньо доказів, які підтверджують вину зазначених осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, які апеляційною інстанцією не досліджувались та яким в порушення вимог ст. 377 КПК України (1960) взагалі оцінки не надано. Судом апеляційної інстанції безпідставно не прийнято в якості доказів протокол огляду місця події та показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку касаційної скарги у повному обсязі; пояснення ОСОБА_4, який не погодився з касаційною скаргою, та вважав, що ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Нижньосірогозського районного суду Херсонської області від 14 вересня 2011 року було засуджено:

- ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України;

- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України;

- ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 червня 2012 року зазначений вирок щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 за касаційною скаргою прокурора скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв'язку з м'якістю призначеного засудженим покарання, а саме безпідставним застосуванням до них вимог ст. 75 КК України.

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2012 року: ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 310 КК України виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Цим же вироком засуджено: - ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням їм іспитового строку 2 роки кожному та покладенням на них виконання обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 квітня 2013 року цей вирок за апеляцією прокурора скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв'язку з порушенням судом вимог статей 334, 323 КПК України, оскільки висновки суду щодо перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 310 КК України, а також в частині виправдання ОСОБА_4 були передчасними. Також в ухвалі було наголошено, що судом не виконано вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, які були зазначені в ухвалі від 05.06. 2012 року.

Не зважаючи на зазначені вказівки Вищого спеціалізованого суду та Апеляційного суду Херсонської області суди першої та другої інстанції при новому розгляді справи прийняли вищенаведені рішення. На думку колегії суддів рішення апеляційної інстанції є передчасним, а його ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, згідно положень ст. 376 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу. Скасування обвинувального вироку або постанови з закриттям справи можливе у випадках, якщо обставини справи досліджені всебічно, повно й об'єктивно і є підстави, передбачені цією статтею, для закриття справи. Тобто, апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції і закрити справу за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, якщо буде встановлено, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, що зібрані у справі, і можливості встановити нові докази досудовим та судовим слідством вичерпані.

Як на доказ винуватості ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які частково визнали свою вину, та ОСОБА_4 який не визнавав свою вину, в інкримінованому їм злочині, суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_7, ОСОБА_16, оголошеними в порядку ст. 306 КПК України показаннями свідка ОСОБА_17, протокол огляду місця події та фототаблиць до нього від 30.08.2010 року, висновок дактилоскопічної експертизи, дані, що містяться у висновку експерта від 14.09.2010 року про те, що надані на дослідження п'ятнадцять не висушених рослин зеленого кольору, що складаються з стебел з розгалуженнями, листям, верхівками та коренем є рослинами роду коноплі.

Апеляційний суд, закриваючи справу щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 у зв'язку з недоведеністю їх участі у вчинені злочину, вказав на те, що згідно протоколу огляду місця події від 30.08.2010 року, в ході якого виявлено та вилучено 146 рослин схожих на коноплі були присутні поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були примусово доставлені на місце події 30.08.2010 року під вартою, так як були адмінарештованими, а тому їх неможливо вважати такими, що не заінтересовані в справі.

Також апеляційний суд зазначив, що огляд вказаного місця події згідно протоколу було розпочато о 15 годин 00 хвилин, але згідно пояснень в судовому засіданні понятого ОСОБА_7, поняті були залучені тільки близько 17 години.

Поміж іншого, апеляційний суд, мотивуючи свій висновок щодо скасування вироку суду, зазначив про те, що кримінальна справа була порушена тільки відносно ОСОБА_5

Між тим, прийнявши таке рішення, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний та істотно порушив кримінально-процесуальний закони.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК України вимог, в ухвалі слід проаналізувати всі докази, наведені судом першої інстанції в обґрунтування своїх висновків та викласти аргументи щодо їх спростування, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон.

Апеляційний суд, всупереч вимогам ст.ст. 358, 362 КПК України, без проведення судового слідства не тільки дав іншу оцінку доказам ніж ту, яку дав суд першої інстанції, а фактично відкинув докази, встановлені місцевим судом, не дослідивши належним чином і не перевіривши їх безпосередньо в судовому засіданні, передчасно прийшов до висновку про закриття справи у зв'язку з недоведеністю участі ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 у вчиненому злочині.

Крім того, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки в ній не проаналізовані усі доводи апеляції прокурора та не наведені з достатньою повнотою мотиви залишення її без задоволення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд. При новому апеляційному розгляді справи належить виконати всі вимоги закону, перевірити інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, в тому числі про необхідність кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 310 КК України, а також щодо м'якості призначеного ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 покарання, у зв'язку з безпідставним застосуванням до останніх вимог ст. 75 КК України, про що наголошував у своїй ухвалі суд касаційної інстанції від 05.06.2012 року, провести судове слідство та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396, 398 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 березня 2014 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.