5-2698км14 Про одержанння хабара, скоєне державним службовцем - 31.07.2014 Прийняття

у касаційній скарзі заступник прокурора Хмельницької області Бровчук М.В. просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного апеляційним судом покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість. Вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара та перекваліфіковано дії з ст. 368 ч. 3 КК України на ст. 368 ч. 2 КК України.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 просить вирок та ухвалу скасувати, вказує на неправильну кваліфікацію дій засудженого, просить його дії перекваліфікувати зі ст. 368 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України, змінити судові рішення та відповідно до ст. 284 КПК України на підставі ст. 47 КК України кримінальне провадження щодо нього за ст. 190 ч. 1 КК України закрити.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2013 року ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ст. 368 ч. 2 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він 12 квітня 2013 року близько 22 години 30 хвилин, обіймаючи посаду головного спеціаліста Першого відділу досліджень і розслідувань ХОТВ АМК України, будучи державним службовцем 13 рангу VІ категорії, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, в барі "Візантія", що по вул. Івана Франка, 28 в м. Хмельницькому, одержав від ОСОБА_6 хабара в розмірі 13 000 гривень, що є значним розміром, за вчинення дій з використанням наданої йому влади, підготовку в ході розслідування документів та подань із зазначенням пом'якшуючих обставин, за наслідками розгляду яких ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 було б нараховано мінімальний штраф та закрито провадження з приводу використання рекламного оголошення за встановлених у вироку обставин.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2013 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги прокурора лише в частині м'якості призначеного апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України і наявність підстав для скасування ухвали цього суду та заперечення проти касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 та доведеності його вини у вчиненні злочину суд обґрунтовано послався на показання самого засудженого про те, що він дійсно ініціював проведення перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у діяльності ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_10, у зв'язку з чим здійснював ряд відповідних дій, на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, висновки судової експертизи та інші зазначені у вироку докази, яким дав належну оцінку і прийняв мотивоване рішення.

При цьому місцевий суд вказав про те, що в ході судового розгляду не було встановлено об'єктивних доказів про вимагання ОСОБА_4 хабара, визначення якого дано в примітці 4 до ст. 368 КК України, пославшись, окрім інших доказів, і на те, що сам ОСОБА_6 підтвердив, що ОСОБА_4 умисно не створював умов, за яких він вимушений був дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів. Місцевий суд, врахувавши конкретні обставини справи, правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 368 ч. 2 КК України.

Крім того, безпідставними є і доводи захисника щодо необхідності кваліфікації дій засудженого за ст. 190 ч. 1 КК України, оскільки відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_4 був наділений владними повноваженнями по здійсненню контролю за дотриманням і виконанням законодавства про захист економічної конкуренції, розгляду матеріалів та підготовки проектів документів щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, збиранню та аналізу доказів, проведенню досліджень та розслідуванню, забезпеченню підготовки матеріалів до розгляду відділенням АМК України, в тому числі підготовці висновків, пропозицій, а за необхідності - проектів розпоряджень і рішень стосовно суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо можливості ініціювання проведення перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у діяльності ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_7, так і можливості впливати на наслідки проведення такої перевірки.

Суд, відповідно до вимог ст. 374 КПК України навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення як щодо оцінки доказів, так і юридичної кваліфікації дій засудженого.

Отже, доводи прокурора та захисника щодо неправильного застосування судами обох інстанцій закону України про кримінальну відповідальність та помилковості кваліфікації дій ОСОБА_4 є безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження і вимогам кримінального закону.

Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок місцевого суду, їх доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційних скарг захисника та прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4, та доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, перевірив і залишив без задоволення, навівши в ухвалі докладні мотиви такого рішення. При цьому апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України, виходячи з встановлених обставин та наявних доказів, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.

Рішення апеляційного суду належним чином мотивовано, а його ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильність застосування ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_4 покарання.

При призначені ОСОБА_4 покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та обставини, що пом'якшують його покарання.

Так, суд першої інстанції врахував те, що злочин, у вчинені якого ОСОБА_4 визнано винним і засуджено, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та позитивно характеризується. Апеляційний суд, вирішуючи питання щодо відповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого, врахував і те, що засуджений щиро кається та має на утриманні двох малолітніх дітей, а обставини, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції обґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції в цій частині та застосував до призначеного ОСОБА_4 покарання положення статті 75 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував. При цьому, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав ряд обставин такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням особи винного дають підстави для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Отже, покарання засудженому призначено апеляційним судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_4 та правильність кваліфікації його дій.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг та зміни або скасування вироку та ухвали не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника засудженого - адвоката ОСОБА_5 та заступника прокурора Хмельницької області - без задоволення.