Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: при секретарі судового засіданняза участю прокурора захисника: представника цивільного відповідача ПАТ "Універсал Банк"Кравченка С.І., Наставного В.В., Сідько В.В., Сорокіної О.А., ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 березня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_8

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2013 року засуджено

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Горлівка Донецької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що немає судимостей,

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;

- ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;

- ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього рухомого майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього рухомого майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку у виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави у розмірі 91750 грн.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженню.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи умисно з корисливих мотивів, вчинив підроблення офіційного документу, повторне підроблення офіційного документу та привласнення чужого майна в особливо великих розмірах, яке перебувало в його віданні при наступних обставинах.

Так, 25 травня 2012 року, в денний час доби, у ОСОБА_8, який перебував на своєму робочому місці, а саме: у Київському відділенні № 8 Київського регіонального управління ПАТ "Універсал Банк", розташованому за адресою: м. Київ, на перетині вулиць Івана Кудрі та Патріса Лумумби 23/25, виконуючого функціональні обов'язки старшого спеціаліста з обслуговування клієнтів, виник злочинний умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_10, яка відповідно до договору банківського обслуговування фізичної особи № 00243246 від 15.10.2009 року з ПАТ "Універсал Банк" має відкритий депозитний рахунок НОМЕР_1

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8, діючи умисно з корисливих мотивів, а також з умислом на підробку офіційного документа, який видається підприємством та надає права, з метою його подальшого використання, шляхом зловживання своїм службовим становищем в цей же день за місцем роботи отримав на свою вимогу від операціоніста цього ж встановленого зразок бланку "заяви - підтвердження" дострокового повернення суми депозиту фізичної особи від імені клієнта банка ОСОБА_10 від 25.05.2012 року СІF № 000243246 та бланк заяви на видачу готівки від імені останнього від 25.05.2012 року № 008В501121460018.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у зазначений день, перебуваючи на своєму робочому місці, підробив бланк заяви - підтвердження дострокового повернення суми депозиту фізичної особи від імені ОСОБА_10 від 25.05.2012 року СІF № 000243246 шляхом особистого виконання в ньому підпису та рукописного тексту від імені ОСОБА_10, а також підробив бланк заяви на видачу готівки від імені ОСОБА_10 від 25.05.2012 року № 008В501121460018 шляхом особистого виконання в ньому підпису та рукописного тексту від імені ОСОБА_10 в графі "Підпис та ПІБ уповноваженої особи Клієнта".

В наступному ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, приблизно о 16 годині 30 хвилин в цей же день за місцем роботи надав завідомо підроблені документи, а саме заяву - підтвердження дострокового повернення суми депозиту фізичної особи від імені ОСОБА_10 та заяву на видачу готівки в сумі 140 000 доларів США до каси вказаного банку переконавши при цьому касира у необхідності надання саме йому грошових коштів нарочно для подальшої передачі ОСОБА_10

На підставі наданих ним же підроблених документів ОСОБА_8 особисто отримав в касі банку гроші в сумі 140 000 доларів США, які належать ОСОБА_10, привласнив їх на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на суму 140 000 доларів США, що за курсом НБУ становить 1 090 950 гривень.

Крім того, діючи повторно, ОСОБА_8 31.08.2012 року за цим же місцем роботи, виконуючого покладені на нього функціональні обов'язки старшого спеціаліста з обслуговування клієнтів, реалізуючи умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_11, який відповідно до укладеного кредитного договору ВL14401 від 31.07.2012 року з ПАТ "Універсал Банк" мав відкритий позичковий банківський рахунок НОМЕР_3 та поточний рахунок НОМЕР_2, з корисливих мотивів, а також з умислом на підробку офіційного документа, який видається підприємством та надає права, з метою його подальшого використання, шляхом зловживання своїм службовим становищем в цей же день за місцем своєї роботи у вказаному банку, самостійно склав від імені ОСОБА_11 "заяву на видачу траншу" від 31.08.2012 року на суму 377 500, 00 гривень та особисто виготовив платіжне доручення № 3108 від 31.08.2012 року від імені ОСОБА_11 на перерахування грошових коштів в сумі 376 500, 00 гривень (сума із різницею відрахування за проведення банківської операції) з поточного рахунку ОСОБА_11 НОМЕР_2 в АТ "Універсал Банк" на поточний рахунок АТ "Позняки-жил-буд" НОМЕР_4 в АТ "Укрбудінвестбанк" для оплати вартості житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 відповідно до договору комісії № К-100-Ф-7-9ЛУБ2 від 22.07.2008 року, який було укладено між ОСОБА_8 та АТ "Позняки-жил-буд", після чого підробив підпис ОСОБА_11 в графі "ОСОБА_11" у "заяві на видачу траншу" від 31.08.2012 року на суму 377 500, 00 гривень шляхом особистого виконання підпису від імені вказаної особи, а також підробив платіжне доручення № 3108 від 31.08.2012 року від імені ОСОБА_11 шляхом особистого виконання в ньому підпису від імені ОСОБА_11 в графі "Підписи".

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів ОСОБА_11, ОСОБА_8 надав операціоністу вказаного відділення банку завідомо підроблені документи, а саме: заяву на видачу траншу від 31.08.2012 року, складену від імені ОСОБА_11, відповідно до яких з поточного рахунку ОСОБА_11 НОМЕР_2 у ПАТ "Універсал Банк" було перераховано грошові кошти у сумі 376 500,00 гривень на користь АТ "Позняки-жил-буд" на розрахунковий рахунок НОМЕР_4 в АТ "Укрбудінвестбанк", з призначенням платежу: оплата згідно договору комісії № К-100-Ф -7 -9-ЛУБ2 від 22.07.2008 року, який було укладено між ОСОБА_8 та АТ "Позняки-жил-буд", стосовно виплати житлового приміщення розташованого за адресою : АДРЕСА_2.

Однак, в ході аналізу отриманих грошових коштів АТ "Позняки- жил - буд" було встановлено що ОСОБА_11 не є комітентом вказаного товариства, у зв'язку з чим 21.09.2012 року гроші у сумі 376 500, 00 гривень, відповідно до платіжного доручення № 54530 від 21.09.2012 року та платіжного доручення № 54531 від 21.09.2012 року з розрахункового рахунку ПАТ "Позняки-жил-буд" НОМЕР_4 в АТ "Укрбудінвестбанк" були перераховані на поточний рахунок ОСОБА_11 НОМЕР_2 в ПАТ "Універсал Банк", як помилково перераховані згідно договору № К-100-Ф-7-9-ЛУБ2 від 22.07.2008 року.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів ОСОБА_11, ОСОБА_8, діючи умисно з корисливих мотивів, а також з умислом на підробку офіційного документа, який видається підприємством та надає права, з метою його подальшого використання, шляхом зловживання своїм службовим становищем в цей же день за місцем своєї роботи, самостійно виготовив платіжне доручення № 2109 від 21.09.2012 від імені ОСОБА_11 на перерахування грошових коштів в сумі 378 000, 00 гривень з поточного рахунку ОСОБА_11 НОМЕР_2 в АТ "Універсал Банк" на власний рахунок НОМЕР_5 в АТ "Укрбудінвестбанк".

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне привласнення чужого майна, а саме: грошей ОСОБА_11, шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_8, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, 21.09.2012 року, перебуваючи на своєму робочому місці, надав операціоністу цього ж банку завідомо підроблений ним документ, а саме платіжне доручення № 2109 від 21.09.2012 року складене від імені ОСОБА_11, відповідно до якого з поточного рахунку ОСОБА_11 НОМЕР_2 відкритого в ПАТ "Універсал Банк" було перераховано гроші в сумі 378 000, 00 гривень на поточний рахунок ОСОБА_8 НОМЕР_5 в АТ "Укрбудінвестбанк", після чого ОСОБА_8 привласнив їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на суму 378 000, 00 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12 березня 2014 року вирок Печерського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2013 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінено.

Призначено ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього рухомого майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженнями грошовими коштами у банківських установах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього рухомого майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання згідно правил, передбачених ст. 535 КПК України.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі вісімдесяти мінімальних заробітних плат - скасовано.

Грошові кошти в розмірі 91759 грн. повернуто ОСОБА_8

В решті вирок суду залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційної інстанції скасувати, та призначити новий апеляційний розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційним судом безпідставно пом'якшено ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання визначеного районним судом у вигляді позбавлення волі на обмеження волі, що в цілому, за сукупністю злочинів, призвело до м'якості покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що апеляційним судом неповною мірою враховано тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, та те, що потерпілому матеріальні збитки останній не відшкодував. Вважає, що покарання яке було призначене судом першої інстанції є правильним, з урахуванням всіх можливих пом'якшуючих вину обставин.

В запереченнях засуджений не погоджується з доводами касаційної скарги прокурора та просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку касаційної скарги у повному обсязі; пояснення захисника, який не погодився з касаційною скаргою прокурора та просив відмовити у її задоволенні; представника цивільного відповідача, який просив прийняти рішення на розсуд суду; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені зібраними в установленому порядку доказами, які судом досліджені, належно оцінені, викладені у вироку і в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Що стосується доводів скарги прокурора про м'якість призначеного апеляційний судом покарання ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, то, на думку колегії суддів, вони є небезпідставними.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

А згідно з частиною 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Однак апеляційний суд порушив вищевказані вимоги закону.

Як вбачається з матеріалів справи, районний суд, призначаючи ОСОБА_8 основне покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та в цілому за сукупністю злочинів врахував: ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочинів, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його позитивну характеристику за місцем постійного проживання, те, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, розмір заподіяної ним шкоди, повністю визнав свою вину, що дало суду змогу розглянути справу в порядку ст. 349 КПК України; обставини які пом'якшують покарання: молодий вік ОСОБА_8, активне сприяння розкриттю злочинів та щире каяття у вчиненому. Обставин які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Однак апеляційний суд не погодився з таким рішенням районного суду та змінив вирок в цій частині, призначивши покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України перейшовши до іншого більш м'якого виду покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, тобто покарання яке не передбачене у санкції частини вказаної статті.

При цьому, апеляційний суд послався на те, що ОСОБА_8 в стадії провадження розгляду справи в суді апеляційної інстанції перерахував потерпілому ОСОБА_11 378 000, 00 грн., чим частково відшкодував заподіяну ним матеріальну шкоду останньому у кримінальному провадженні. Також, апеляційний суд взяв до уваги надані ОСОБА_8 медичні документи, які підтверджують про наявні у нього хвороби різного ступеню тяжкості.

Однак, на думку колегії суддів, апеляційний суд належним чином не врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким, особливо великий розмір матеріальної шкоди завданої потерпілим, яка відшкодована лише потерпілому ОСОБА_11, те, що об'єктом посягання є чуже майно та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість призначення основного покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді обмеження волі.

Таким чином, касаційна інстанція вважає, що рішення апеляційного суду про призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у зв'язку з переходом до іншого більш м'якого виду покарання яке не передбачене вищевказаною санкцією частини статті, навіть з врахуванням часткового відшкодування заподіяної ОСОБА_8 шкоди та стану його здоров'я, не відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв'язку з його м'якістю.

Тому, враховуючи наведене, доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід ретельно перевірити доводи касаційної скарги прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення. При цьому, перехід до іншого більш м'якого виду покарання яке не передбачене у ч. 5 ст. 191 КК України слід вважати неприпустимим, у зв'язку з його м'якістю.

Керуючись статтями 433, 436 - 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 березня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.