Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючої Орлянської В.І., суддів: Кравченка С.І., Наставного В.В., за участю прокурора Гошовської Ю.М., засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

та засудженого ОСОБА_7( із застосуванням зв'язку в режимі відеоконференції )

захисника ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Києві 24 липня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 22 жовтня 2013 року щодо останніх.

Зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією Ѕ частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією ј частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією Ѕ частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 5 місяців з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 10 місяців з конфіскацією частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 5 місяців з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи відкритого типу без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення над ним нагляду і з обов'язковим залученням до праці.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією ј частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією ј частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1 /7 частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1 /7 частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1 /7 частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією 1 /6 частини всього належного йому майна, з поміщенням засудженого до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат по справі.

За вироком суду ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що вони діючи у нічний час у період з 21 березня по 19 травня 2011 року у смт Брилівка Цурюпинського району Херсонської області у складі організованої групи, яку створив ОСОБА_9, переслідуючи єдиний корисливий умисел щодо таємного викрадення чужого майна - нафтопродуктів, згідно з заздалегідь розробленим і погодженим усіма учасниками планом злочинних дій, за яких ОСОБА_9 у ході телефонної розмови дав вказівку ОСОБА_11, який здійснював охорону території нафтобази ВАТ "Цюрупинський агропостач", розташованої по вул. Залізничній, № 10, відкрити ворота і забезпечити безперешкодний доступ на територію, що останнім було здійснено, крім того, у ході телефонних розмов дав вказівки учасникам групи ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайняти відповідні місця для спостереження під'їзних шляхів до території нафтобази, тобто розподіливши ролі вказаних осіб, після чого спільно з ОСОБА_5, використовуючи автомобіль Москвич "Іж - Комбі", д.н.з. НОМЕР_4, з причепом д.н.з. НОМЕР_1, належних на праві власності ОСОБА_5, проникли на територію нафтобази, де шляхом відкривання дверей насосної станції за допомогою заздалегідь виготовленого дубліката ключа та під'єднання підготовлених та наявних у них шлангів до кранів насосної станції, шляхом зливу у заготовлені пластикові каністри вчинили таємне викрадення чужого майна - бензину марки А- 92 загальною вагою 11958 кг, належного на праві власності ПАТ "Укрнафта", на загальну вартість 153772,49 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у нічний час у період з 20 по 21 травня 2011 року у смт Брилівка Цюрупинського району Херсонської області ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, у складі організованої групи, використовуючи автомобіль "Пежо", д.н.з. НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_9, аналогічним способом і діями з території нафтобази ВАТ "Цюрупинський агропостач", розташованої по вул. Залізничній, № 10, вчинили таємне викрадення бензину марки А - 92, вагою 481 кг., належного на праві власності ТОВ "Сентплюс", вартістю 6344, 39 грн.

На виконання заздалегідь розробленого плану та відповідно до своїх ролей в організованій групі ОСОБА_9 разом з ОСОБА_5 в період з 22 березня по 30 травня 2011 року зберігали на території належного їм обом гаражу у АДРЕСА_1 та реалізували вказані нафтопродукти приватним особам на території Херсонської області, а виручені кошти в подальшому ОСОБА_9 розподілив між всіма членами групи відповідно до їх участі у викраденні бензину. При цьому, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 використали отримані злочинним шляхом кошти на власні потреби.

Вказаними діями засуджених ПАТ "Укрнафта" та ТОВ "Сентплюс" спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 160116, 88 грн.

Не призупиняючи свою злочинну діяльність, у період з 22 години 00 хвилин 30 травня 2011 року по 00 годину 40 хвилин 31 травня 2011 року у смт Брилівка Цюрупинського району Херсонської області ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, діючи повторно, у складі організованої групи, переслідуючи єдиний корисливий умисел щодо викрадення чужого майна - нафтопродуктів, згідно із розробленим та погодженим всіма учасниками планом злочинних дій, використовуючи автомобіль марки "Іж-Комбі", д.н.з. НОМЕР_4, з причепом д.н.з. НОМЕР_3, належних на праві власності ОСОБА_5, шляхом зливу через крани насосної станції, вчинили закінчений замах на таємне викрадення з території нафтобази ВАТ "Цюрупинський агропостач", розташованої по вул. Залізничній, № 10, бензину А-92, вагою 1033 кг, належного на праві власності ТОВ "Сентплюс", вартістю 13625,27 грн. Однак незважаючи на всі дії, вчинені ними для реалізації умислу, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх злочинну діяльність було припинено співробітниками УСБ України в Херсонській області.

В результаті зазначених вище дій засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, ТОВ "Сентплюс" спричинено матеріальну шкоду в сумі 13625,27 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 22 жовтня 2013 року вирок районного суду залишений без зміни.

У касаційній скарзі, з уточненнями до неї, захисник просить судові рішення щодо засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на нове розслідування. При цьому вказує, що ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не було усунуто неповноту досудового та судового слідства. В обґрунтування своїх вимог вказує про те, що під час провадження досудового слідства були порушенні права засуджених на захист, оскільки їм взагалі не роз'яснювалися їх права при призначенні та проведенні експертиз, або відверто ігнорувалися, що є порушенням вимог ст. 197 КПК України, а також не були роз'ясненні права, передбачені ч. 2 ст. 43 КПК України та ст. 63 Конституції України; з постановою про призначення експертизи засуджений ОСОБА_7 був ознайомлений через 4 місяці після її проведення, що призвело до порушення його права на захист; за результатами судово-хімічної не було встановлено, предмету злочину, а посилання суду на показання свідка ОСОБА_12 щодо встановлення марки бензину як А-92 не можна вважати допустимим доказом, оскільки остання не залучалася слідчим в якості спеціаліста у кримінальній справі, що було нею підтверджено у судовому засіданні, та не змогла пояснити принцип роботи приладу, який вона використовувала; в матеріалах справи відсутні дані на підтвердження належності та вартості бензину, що безпосередньо впливає на наявність об'єкту злочину та розмір завданих збитків; суд у вироку безпідставно послався як на доказ вини засуджених на аудіозаписи телефонних розмов, проте ні органом досудового слідства ні судом не встановлено що голоси належать саме засудженим, а тому не може бути доказом у справі; під час проведення ряду слідчих дій в якості понятих були залучені особи, які працюють в управлінні СБУ в Херсонській області прибиральницями, яких слідчий не мав права залучати в якості понятих; показання свідків, допитаних в судовому засіданні свідчать про порушення з боку органу досудового слідства вимог КПК (1001-05) та про можливу фальсифікацію органами досудового слідства матеріалів протоколу огляду місця події та інших процесуальних документів, які покладені в основу обвинувачення; під впливом фізичного та психічного насильства засуджених примусили до дачі показань по справі, якими останні себе змушені були обмовити; висновки суду щодо вини засуджених ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджуються належними та допустимими доказами дослідженими в судовому засіданні; суд у вироку послався як на доказ вини засуджених на висновки судово - трасологічної експертизи № 1107 від 24.06.2011 року, однак такого висновку в матеріалах справи не існує, як і не існує висновку судово-хімічної експертизи № 1107 від 24.06.2011 року; усі свідки, допитані в судовому засіданні повністю або частково не підтримали свої показання на попередньому слідстві, однак суд в обґрунтування вироку поклав їх показання, отриманні на досудовому слідстві; суд у вироку лише перелічив ознаки злочинної групи, але не зазначив докази на її підтвердження; суд не взяв до уваги докази невинуватості підсудних, та не зазначив підстав з яких їх відкидає; на думку сторони захисту дії засуджених необхідно додатково кваліфікувати за ст. 27 КК України в залежності від виду співучасті. А тому захисник вважає, що вирок суду не відповідає вимогами ст. ст. 323, 334 КПК України.

Також, не погоджується з постановою цього ж суду від 16 травня 2013 року про відмову в задоволенні клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, та позбавлення апеляційним судом права апеляційного оскарження вказаної постанови, однак не просить її скасувати.

Під час апеляційного розгляду справи апеляційним судом проігноровані клопотання сторони захисту про проведення попереднього судового засідання; судове слідство у справі не проводилось; при наявності клопотання про повне фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, судовий процес в апеляційній інстанції не фіксувався, протокол судового засідання не вівся. Поміж іншого вказує, що апеляційний суд лише частково перерахував доводи які були зазначені в апеляційній скарзі, та постановив ухвалу яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Судові рішення щодо ОСОБА_11 у касаційному порядку не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав касаційну скаргу, просив судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування, та звільнити засуджених з - під варти; засуджених, які підтримали касаційну скаргу свого захисника у повному обсязі; думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, а судові рішення - без зміни; перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 3 ст. 398 КПК України, при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370- 372 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Як видно зі змісту касаційної скарги захисника, він фактично посилається на однобічність і неповноту судового слідства, визначення яких дано у статті 368 КПК України, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Суд першої інстанції не допустив порушень вказаних вимог закону.

Так, з матеріалів справи вбачається, що суд ретельно дослідив всі докази, зібрані у передбачений законом спосіб, дав їм належну оцінку, правильно визначив юридичну кваліфікацію дій засуджених, які не визнавали свою вину.

В той же час, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів суд обґрунтовано послався на показання свідків: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,ОСОБА_17,ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26,ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39,ОСОБА_40, ОСОБА_12, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43.

Також суд на законних засадах послався як на докази вини засуджених у інкримінованих злочинах на: їх явки з повинною; протокол огляду місця події території нафтобази з фототаблицями до нього, протоколи огляду легкових автомобілів "Москвич" марки "М-21251" та "Пежо", протокол огляду речових доказів, заяву ПАТ "Укранафта" про розкрадання бензину, висновки судово - товарознавчої та судово - трасологічної експертиз, протоколи за результатами проведення оперативно - технічних заходів у вказаній справі, в ході яких було здійснено прослуховування оптичних носіїв інформації, з записами телефонних розмов ОСОБА_9 з іншими засудженими, та протоколи огляду інформації, яка міститься на вказаних носіях, протоколи огляду відеоінформації, та на інші матеріали справи, тощо.

Таким чином, у процесі досудового, судового слідства були встановлені і дослідженні всі обставини, з'ясування яких мало значення для правильного вирішення справи, тобто, характеризуючи об'єктивну та суб'єктивну сторони злочину, допитані всі особи, показання яких мають значення для справи, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом, яким дана належна юридична оцінка.

При цьому, на думку колегії суддів, в процесі досудового та судового слідства по справі істотних порушень кримінально-процесуального закону, в тому числі і тих, на які є посилання у касаційні скарзі та які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість засуджених або правильність застосування кримінального закону, не допущено.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15- ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно. Підстав для сумніву в її правильності колегія суддів не вбачає.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 323, 334 КПК України.

У касаційній скарзі захисника не зазначено жодної передбаченої у ст. 370 КПК України обставини, яка би свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили б суду постановити законний та обґрунтований вирок.

А тому, доводи захисника у скарзі про те, що висновок суду щодо вини засуджених ґрунтуються виключно на припущеннях, та не підтверджуються матеріалами справи, є безпідставними. Дані, які б свідчили про невинуватості засуджених, у кримінальні справі відсутні.

Крім того, усі розбіжності у показаннях свідків: ОСОБА_32, ОСОБА_34, ОСОБА_31, ОСОБА_33, які були надані ними на досудовому слідстві та під час судового розгляду судом належним чином мотивовано у вироку суду.

Твердження сторони захисту у касаційній скарзі про те, що під впливом фізичного та психологічного насильства з боку працівників міліції засуджені змушені були обмовити себе, ретельно перевірені судом, і свого підтвердження не знайшли ( т. 5 а.с. 89, 94).

Також, як вбачається з матеріалів справи, всім засудженим перед допитом було роз'яснено їхні права передбачені ст.ст. 43- 47 КПК України, а також ст. 63 Конституції України про що вони власноручно поставили підписи у присутності захисника (т. 2 а.с. 1, 16, 44, 51, 52, 57, 213, 214, 226, 235; т. 3 а.с.8 -10, 55, 62, 66, 67, 76, 100, 142-144, 155, 157, 164, 218, 226, 228, 235). Під час допитів вони в повній мірі скористалися своїми правами та на підставі ст. 63 Конституції України відмовилися від дачі показань.

В той же час, всі засуджені були ознайомлені з постановами про призначення експертиз у присутності захисника ОСОБА_8, при цьому ніяких заяв та клопотань, у тому числі відвід експерту не заявляли (т. 5 а.с. 6-11, 35-41,66-72).

На думку колегії суддів не можуть бути задоволені доводи захисника про те, що слідством не встановлено предмету злочину, про недопустимість в якості доказу щодо марки бензину показання свідка ОСОБА_12, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається з висновку експерта № 1132 від 29 серпня 2011 року, надана на експертизу рідина є світлим дистилятним нафтопродуктом -бензином (т. 5 а.с. 44-54). А свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що вона була залучена слідчими як спеціаліст, та брала проби з кожної каністри, які зберігались в приміщенні Служби безпеки України у м. Херсоні, та за допомогою електронного аналізатора - октанометра визначила марку бензину який знаходився у цих каністрах, а також зазначила, що у всіх каністрах був бензин з однаковим октановим числом - марки А -92. Крім того, пояснювала принцип роботи приладу, який вона використовувала (т. 11 а.с. 282).

Висновок судово - трасологічної експертизи № 1107 від 24.06.2011 року, на який є посилання у вироку, є в наявності (т. 5 а.с. 14), тому доводи сторони захисту про його відсутність у справі є надуманими. А посилання у вироку суду на висновок судово-хімічної експертизи № 1107 від 24.06.2011 року є механічною опискою її номеру та дати, оскільки матеріали справи містять висновок такої експертизи № 1132 від 29 серпня 2011 року, і зміст цього висновку повністю відповідає даним які зазначені у вироку суду.

Поміж іншого, матеріали справи містять висновок судово - товарознавчої експертизи по визначенню ринкової вартості нафтопродуктів № 1008 (т. 5 а.с.84-89), з яким усі засуджені у присутності захисника ознайомилися, клопотань та зауважень не подавали (т. 5 а.с. 90-95).

А тому посилання захисника про відсутність у матеріалах справи даних на підтвердження вартості бензину, також необґрунтовані.

Твердження захисника про те, що суд безпідставно послався як на доказ вини засуджених на аудіозаписи телефонних розмов, оскільки ні органом досудового слідства ні судом не встановлено кому належать ці голоси, а тому не можуть бути доказом по справі, безпідставні, адже час цих телефонних розмов повністю співпадає із часом скоєння злочинів, змістом розмов осіб, кількість цих осіб та імена яких повністю співпадають з кількістю засуджених та з номерами їхніх мобільних телефонів, які вони власноруч вказували у своїх явках з повинною. Крім того, засуджений ОСОБА_11 підтвердив тотожність розмов за його участю із зазначеними у фонограмах та роздруківках абонентами, зокрема ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6 з якими він безпосередньо спілкувався у ході вчинення злочинів, та при цьому назвав номери телефонів. А та обставина, що під час огляду компакт дисків із змістом телефонних розмов, в якості понятих були залучені особи, які працюють в управлінні СБУ у Херсонській області (прибиральниці установи) не свідчить про неправосудність вироку, не спростовує вину засуджених та не впливає на зміст цих телефонних розмов, які містяться на технічних носіях.

Згідно п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23.12.2005 року "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями" (v0013700-05) та ч. 3 ст. 28 КК України під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів до подальшої спільної злочинної діяльності.

Із досліджених судом матеріалів кримінальної справи вбачається, що саме ОСОБА_9 була створена стабільна організована група, до складу в якості виконавців входили ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 з метою вчинення корисливих злочинів - таємного викрадення нафтопродуктів.

Ознаками стійкості та стабільності цієї організованої групи є те, що її учасники під керівництвом ОСОБА_9, котрий здійснював організацію та планування злочинів, а також приймав безпосередню участь у вчиненні злочинів, забезпечував необхідними засобами для викрадення нафтопродуктів, визначав роль кожного засудженого з метою систематичного викрадення бензину, придбав гараж для зберігання нафтопродуктів, зберігав їх та реалізовував, а також розподіляв кошти між членами групи від реалізації викраденого бензину. Крім того, всі члени організованої групи, незалежно від відведеної їм ролі, були обізнані щодо протиправних цілей угрупування, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної мети в ході вчинення злочинів в межах відведеної кожному з учасників групи спеціальної ролі.

А згідно з правовим висновком, викладеним у п. 3 вказаної вище постанови дії організатора злочину (злочинів) при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК (2341-14) , якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об'єктивну сторону складу цього злочину, - без посилання на зазначену норму.

Місцевий суд у вироку встановив, що ОСОБА_9 був не тільки організатором вчинення злочинів організованою ним групою, а й безпосередньо брав участь у вчиненні крадіжок бензину як виконавець разом з іншими засудженими, тобто був одним із виконавців діянь, що становлять об'єктивну сторону цього складу злочину.

Отже, посилатись у вироку на ч. 3 ст. 27 КК при кваліфікації і його дій за ч. 5 ст. 185 КК також непотрібно, оскільки він був одним із виконавців злочинів.

Діяння організатора, а також інших учасників організованої групи у випадках коли така група передбачена в законі як ознака конкретного злочину, кваліфікуються за відповідною статтею (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу (2341-14) без посилання на ст. 27 КК України. У даному конкретному випадку засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9 визнаються виконавцями вчинених злочинів, а останній ще й їх організатором.

Таким чином, думка касатора про те, що дії засуджених необхідно додатково кваліфікувати за ст. 27 КК України в залежності від виду співучасті є хибною.

Незгода захисника з постановою районного суду від 16 травня 2013 року про відмову в задоволенні клопотання про направлення справи на додаткове розслідування та позбавлення апеляційним судом права апеляційного оскарження вказаної постанови, колегію суддів до уваги не беруться, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 383 КПК України ці судові рішення не є предметом касаційного оскарження.

Доводи захисника, які за змістом аналогічні доводам апеляції щодо неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень вимог кримінально-процесуального законів та норм Конституції України (254к/96-ВР) , повноти і об'єктивності розгляду судом першої інстанції обставин справи, були перевірені апеляційним судом та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції. Під час апеляційного розгляду справи були належно перевірені доводи апеляції щодо безпідставності засудження ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ухвала суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 357 КПК України апеляційний суд у разі необхідності може провести попередній розгляд справи, тобто це є правом а не обов'язком суду. А тому доводи захисника і в цій частині безпідставні.

Твердження захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 4 ст. 87 КПК України також не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно з ч. 4 ст. 87 КПК України на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Однак, таких клопотань до суду апеляційної інстанції ніхто з учасників процесу не подавав.

В той же час, ст. 362 КПК України передбачено ведення протоколу судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді у випадках проведення ним судового слідства.

А, частиною 3 статті 358 КПК передбачено, що суд може визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно та однобічно.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що під час проведення апеляційного розгляду на вирок місцевого суду учасниками судового процесу, зокрема засудженими та їхнім захисником, клопотання про проведення судового слідства не заявлялись. З власної ініціативи апеляційний суд також не вважав необхідним його проводити в повному обсязі чи частково. А тому ведення протоколу судового засідання та технічний запис не відбувались на законних підставах.

Покарання призначене ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, осіб засуджених, усіх обставин справи, а тому є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень органами досудового слідства та судами першої й апеляційної інстанції у справі не допущено, у тому числі і тих на які посилається касатор, тому підстав для скасування постановлених щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 судових рішень у колегії суддів немає.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів,

касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 22 жовтня 2013 року щодо засуджених: ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишити без зміни.