Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Квасневської Н.Д.,

суддів Пойди М.Ф., Бех М.О.,

при секретарі Зінорук В.В.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.

розглянула у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013010080000396, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця м. Бар Вінницької області, громадянина України, не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 07 листопада 2013 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2014 року вирок змінено: з резолютивної частині вироку виключено вказівку про призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та вказівку про застосування ст. 70 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що апеляційним судом необгрунтовано залишено без задоволення апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області, який просив апеляційний суд ухвалити новий вирок. Вказує на неправильне застосування місцевим судом ст. 69 КК України, та безпідставне застосування щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України, що потягло призначення несправедливо м'якого покарання.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 16 травня 2013 року приблизно о 15 год., знаходячись на вул. Соборній у м. Бар, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, незаконно придбав, зберігав та збув ОСОБА_2 за 120 грн. паперовий згорток з речовиною рослинного походження, який працівниками міліції був вилучений у ОСОБА_2 під час огляду, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою 1,72 г. у перерахунку на суху речовину.

Того ж дня о 23 год., діючи повторно, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_2, ОСОБА_1 прийшов кафе "Барселона" у м. Бар, зберігаючи при собі придбані ним з метою збуту два паперових згортки з речовиною рослинного походження, де під час проведення його особистого огляду було виявлено та вилучено отримані від ОСОБА_2 гроші у сумі 120 грн. та два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою 10,00 г у перерахунку на суху речовину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Не оспорюючи висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, прокурор вказує на призначення судом несправедливо м'якого покарання внаслідок необґрунтованого застосування статей 69 та 75 КК України. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, у апеляції на вирок щодо ОСОБА_1 прокурор посилався на аналогічні доводи та просив ухвалити новий вирок.

Апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання, формально зазначивши, що рішення місцевого суду прийнято з урахуванням обставин, що пом'якшують покарання.

Обгрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд послався на наявність обставин, які пом'якшують покарання засудженого, та свідчать про можливість обрання ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче нижчої межі передбаченої законом, та про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому апеляційний суд урахував, що ОСОБА_1 активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся та надав працівникам міліції оперативну інформацію щодо іншого злочину, а також те, що він вперше притягується до відповідальності. Таким чином, судом було враховано єдину пом'якшуючу покарання обставину, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, та дані про особу засудженого, що не можуть бути враховані як обставина, яка пом'якшує покарання.

Зазначене свідчить про відсутність у суду підстав для призначення ОСОБА_1 покарання нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, апеляційний суд не висловився в ухвалі з приводу обґрунтованості звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не мотивував свого рішення належним чином, не навів доводів обгрунтування свого висновку, що свідчить про формальний підхід апеляційного суду при розгляді справи.

При цьому поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засуджений, діючи з корисливою метою, за один день вчинив 2 епізоди злочину, який відноситься до категорії тяжких, що на переконання колегії суддів свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання.

За наведених обставин, на підставі ч. 1 ст. 436 КПК України, у зв'язку неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону, урахувати вищенаведене та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. В разі, якщо під час нового апеляційного розгляду суд дійде висновку про можливість призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то таке рішення суду необхідно обґрунтувати належним чином. Рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 376 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.