Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В., суддів: Щепоткіної В.В., Леона О.І., за участю прокурора Чупринської Є.М., розглянула в судовому засіданні у м. Києві 15 липня 2014 року справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року, окрему ухвалу Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6

Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 148 266,88 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави завдану злочином шкоду в сумі 3 148 266,88 грн, а також 1688,4 грн судових витрат по справі.

Вирішено питання про речові докази.

Також суд виніс окрему ухвалу, якою ухвалив довести до відома голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про допущені адвокатом ОСОБА_5 порушення порядку під час судового розгляду справи, а також порушення норм адвокатської етики.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду директора ПП "Пром Оріс Плюс", будучи особою, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, з метою уникнення виконання податкових зобов'язань перед державним бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді несплати податків і ненадходження до державного бюджету України грошових коштів, в порушення вимог підпунктів 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", 21 квітня 2008 року склав і подав до Державної податкової інспекції у м. Херсоні податкову декларацію з податку на додану вартість з відповідним додатком, в яких відобразив занижений об'єкт оподаткування, а саме необґрунтовано включив до складу податкового кредиту не підтвердженні податковими накладними суми податку на додану вартість за операціями з ТОВ "Кано-Миколаїв", які насправді не проводились, чим умисно ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах на суму 1 301 284,68 грн.

За таких же обставин ОСОБА_6, діючи повторно, 20 жовтня та 10 грудня 2008 року склав і подав до Державної податкової інспекції у м. Херсоні уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з податку на додану вартість з відповідними додатками, в яких також необґрунтовано включив до складу податкового кредиту не підтвердженні податковими накладними суми податку на додану вартість за операціями з ТОВ "Топ-Сервіс-Н" та ТОВ "Грант Буд-2007", які насправді не проводились, чим умисно ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах на суму 1 846 982,2 грн.

Таким чином своїми діями ОСОБА_6 умисно ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 3148266,88 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 07 листопада 2013 року вирок у частині призначеного покарання змінено. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року) у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Цією ж ухвалою за апеляцією захисника ОСОБА_5 окрему ухвалу Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року залишено без зміни.

13 листопада 2013 року Апеляційний суд Херсонської області виніс уточнюючу ухвалу, в якій вказав на правильну дату постановлення вироку щодо ОСОБА_6

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6, а також уточнюючу ухвалу скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вказує на недотримання апеляційним судом вимог ст. 65 КК України. Вважає, що з урахуванням тяжкості злочину, кількості епізодів вчиненого та даних про особу засудженого, покарання ОСОБА_6 слід призначити у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року), а саме у розмірі 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В порушення вимог ст. 365 КПК України 1960 року апеляційний суд не усунув допущені місцевим судом порушення в частині не зазначення у вироку редакції кримінального закону, за яким ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінально закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу закрити за відсутності в діянні складу злочину. Вказує, що умислу на ухилення від сплати податків ОСОБА_6 не мав. Заперечує вчинення ним будь-якої фінансово-господарської діяльності, оскільки доходи від діяльності підприємства засуджений не отримував, натомість виконував вказівки невстановленої слідством особи, підписуючи невідомі йому документи та подаючи їх в податкову інспекцію і до інших установ. На думку захисника, судом порушено правила підсудності. Вирок суду ґрунтується на припущеннях. Не спростованим залишилось алібі засудженого. Суд дав неправильну оцінку доказам по справі та дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено. В порушення вимог ст. 399 КПК України 1960 року апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 23 липня 2013 року, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, чим порушив вимоги ст. 377 КПК України 1960 року. Також у касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування окремої ухвали місцевого суду. Вказує, що під час розгляду справи в суді жодних порушень він не вчиняв, а діяв виключно у межах норм адвокатської етики, виконуючи свій обов'язок по захисту інтересів ОСОБА_6

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткову підтримку касаційної скарги прокурора та заперечення проти задоволенні касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, захисник вказав у касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Залишаючи без задоволення його апеляцію в частині необґрунтованості засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу за цим обвинуваченням та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212 КК України кваліфіковані правильно.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які підтвердили ведення ОСОБА_6 господарської діяльності в якості директора ПП "Пром Оріс Плюс", показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які спростували інформацію про укладення договорів ТОВ "Кано-Миколаїв" з ПП "Пром Оріс Плюс", дані установчих документів ПП "Пром Оріс Плюс", досліджених судом, дані банківських документів, податкової звітності за підписом ОСОБА_6, протоколів слідчих дій, висновки судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз, а також інші докази по справі. Вказані докази є логічними, послідовними та не викликають сумнівів у суду щодо їх достовірності.

Доводи захисника про відсутність у ОСОБА_6 умислу на ухилення від сплати податків є безпідставними. Такий умисел об'єктивно підтверджується неправомірними діями ОСОБА_6, направленими на зменшення податкового боргу з податку на додану вартість перед державним бюджетом, а отже відповідно і на ухилення від сплати такого податку.

Неправомірність формування ОСОБА_6 податкового кредиту з податку на додану вартість підтверджується в тому числі і висновками судово-економічної експертизи, сумнівів у правильності яких, а також у кваліфікації судового експерта у суду немає.

Доводи захисника про застосування щодо ОСОБА_6 психологічного тиску з боку слідчих органів, разом з його доводами про алібі засудженого були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який дав їм належну оцінку та обґрунтовано визнав неспроможними.

Таким чином, всебічно і повно перевіривши матеріали справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Порушень правил підсудності при розгляді справи судом першої інстанції не встановлено.

Суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами статей 377, 399 КПК України 1960 року розглянув справу, виконав вказівки касаційного суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 доводам у частині незаконності вироку щодо ОСОБА_6 та правильно відмовив у їх задоволенні.

При цьому, враховуючи, що злочин вчинено до внесення змін у ст. 53 КК України, апеляційний суд, керуючись ч. 3 ст. 5 КК України, обґрунтовано знизив розмір призначеного ОСОБА_6 покарання у виді штрафу до меж санкції ч. 3 ст. 212 КК України в редакції від 15 листопада 2011 року. Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 травня 2014 року у справі щодо ОСОБА_14

Доводи касаційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного апеляційним судом покарання засудженому є безпідставними.

Обираючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу засудженого, який вину не визнав, вчинив декілька епізодів злочинного діяння, що утворюють повторність, при цьому вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому обґрунтовано призначив йому основне покарання у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яке визначене у межах санкції ч. 3 ст. 212 КК України в редакції від 15 листопада 2011 року.

Колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Відсутність у вироку суду посилання на редакцію кримінального закону, за яким ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності, за умови правильного при цьому застосування положень ч. 3 ст. 212 КК України, не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора, а також захисника ОСОБА_5 у частині вимог про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, не підлягають задоволенню.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи захисника в частині необґрунтованості окремої ухвали місцевого суду.

Відповідно до положень ст. 23-2 КПК України 1960 року суд при наявності на те підстав виносить окрему ухвалу (постанову), якою звертає увагу державних органів, громадських організацій або посадових осіб на встановлені по справі факти порушення закону, причини і умови, що сприяли вчиненню злочину і вимагають вжиття відповідних заходів. Окрему ухвалу може бути також винесено при виявленні судом порушень прав громадян та інших порушень закону, допущених при провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом. Суд за матеріалами судового розгляду вправі винести окрему ухвалу (постанову) і в інших випадках, якщо визнає це за необхідне.

Як убачається з матеріалів справи захисник ОСОБА_5 звернувся з клопотанням про відвід головуючого по справі, яке мотивував упередженим, на його думку, ставленням суду до його підзахисного, незадоволенні клопотань про допит додаткових свідків та призначення експертиз. У своєму клопотанні захисник також звернув увагу суду на можливість звернення до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України зі скаргою на дії судді. При цьому, як убачається зі звукозапису, а також із протоколу судового засідання, захисник зазначив, що це в жодному разі не є тиском на суд, а лише способом захисту інтересів підсудного та професійним виконанням захисником своїх обов'язків.

Незважаючи на це, головуючий по справі необґрунтовано розцінив вказані дії захисника як тиск на суд та виніс окрему ухвалу по справі.

За таких обставин касаційна скарга захисника у цій частині підлягає задоволенню, а окрема ухвала суду - скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року, змінений ухвалою апеляційного суду, а також ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Окрему ухвалу Комсомольського районного суду м. Херсона від 18 червня 2012 року, а також ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 листопада 2013 року у частині залишення окремої ухвали без зміни скасувати.