Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Колесниченка В.М., суддів Мороза М.А., Чуйко О.Г., за участю прокурора Кравченко Є.С.

розглянула в судовому засіданні 10 липня 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 10 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 19 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 19 листопада 2013 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді Сновидовицького сільського голови, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції представника влади, діючи з корисливих мотивів, вимагав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у сумі 1 500 доларів США, за виконання в інтересах останнього дій з використанням ним своїх владних повноважень та службового становища, а саме надання у власність земельної ділянки.

25 липня 2012 року ОСОБА_6 згідно домовленості у службовому кабінеті Сновидовицького сільського голови передав ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1 500 доларів США, що за курсом НБУ складало 11 989,50 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилається на безпідставне звільнення ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу та направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з її невідповідністю вимогам ст. 377 КПК України, вказавши при цьому в порядку ст. 395 КПК України на відсутність кваліфікуючої ознаки вимагання хабара, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до положень ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

З матеріалів справи убачається, що при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 368 КК України суд керувався редакцією цього закону від 18 квітня 2013 року. В той же час злочин вчинено ним 25 липня 2012 року, тобто до прийняття нової редакції закону.

Тому колегія суддів вважає необхідним в порядку ст. 395 КПК України перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч. 3 ст. 368 КК України в редакції цієї статті від 07.04.2011 року, яка діяла на момент вчинення злочину.

Крім того, згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 не погрожував вчиненням або невчиненням таких дій, а також не створював умови, за яких ОСОБА_6 вимушений був дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів. На момент одержання ОСОБА_5 хабара ОСОБА_6 вже отримав засвідчене належним чином рішення Сновидовицької сільської ради про надання йому у власність земельної ділянки, і лише передбачав подальше вимагання хабара з боку Сновидовицького сільського голови ОСОБА_5 при переоформленні цільового призначення зазначеної земельної ділянки.

Отже, кваліфікуюча ознака вимагання хабара підлягає виключенню з обвинувачення, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.

При апеляційний розгляд справи суд зазначені помилки не виправив.

Як видно з вироку, при призначенні покарання засудженому суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини справи та дані про його особу. Зокрема, суд узяв до уваги те, що ОСОБА_5 визнав вину та щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, є ветераном праці та потерпілим від Чорнобильської катастрофи, пенсіонер, отримує пенсію за віком, не працює, часто хворіє, перебуває на стаціонарному лікуванні, має на утриманні сина інваліда ІІІ групи.

Тому висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є правильним.

Крім того, на думку колегії суддів, зазначені обставини є пом'якшуючими і такими, що істотно знижують тяжкість вчинення злочину і дають підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України більш м'якого, ніж передбачено ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

У порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 10 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 19 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч. 3 ст. 368 КК України в редакції від 07.04.2011 року, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язку, передбаченого п. 3 ст. 76 КК України, про необхідність повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.