Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й., суддів Колесниченка В.М., Наставного В.В., за участю прокурора Шевченко О.О. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 квітня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями до неї на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 23 березня 2012 року щодо ОСОБА_5.

Зазначеним вироком засуджено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, строком на 3 роки без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку вирок суду не переглядався.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 квітня 2013 року вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 23 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 вересня 2013 року за заявою заступника Генерального прокурора України було допущено кримінальну справу до провадження Верховного Суду України для перегляду вказаної ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 квітня 2013 року.

Постановою Верховного Суду України від 21 листопада 2013 року ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 квітня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий касаційний розгляд у зв'язку з неоднаковим застосуванням ст. 368 КК України через відсутність вказівки у рішенні на редакцію цієї статті кримінального закону, яка неодноразово змінювалася .

За вироком суду ОСОБА_5 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 368, ч.1 ст. 365 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_5, працюючи на посаді головного державного санітарного лікаря Долинського району, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 22 січня 2008 року близько 11 год 30 хв, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, одержав хабар у сумі 500 доларів США (що за курсом Національного банку України становило 2525 грн) від директора ТОВ "Україна-Мерітал" ОСОБА_6 за відстрочення виконання винесеної ОСОБА_5 постанови № 76 від 29 листопада 2007 року про тимчасову заборону проведення робіт у деревообробному цеху ТОВ "Україна-Мерітал" із 5 грудня 2007 року до усунення виявлених перевіркою порушень санітарного законодавства.

Також ОСОБА_5, уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення, отримавши на розгляд протокол про порушення санітарних норм разом із матеріалами проведеної 22 серпня 2007 року перевірки дотримання вимог санітарного законодавства в деревообробному цеху ТОВ "Карпатська деревина", усупереч вимогам статті 236 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статті 47 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", пунктів 3.1, 3.2, 3.15 Інструкції про порядок накладення і стягнення штрафів за порушення санітарного законодавства, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 64 від 14 квітня 1995 року (z0291-95) , не виніс одну з передбачених законом постанов - або про закриття справи, або про накладення адміністративного стягнення, натомість, наклав на протокол непередбачену законом візу про відтермінування його розгляду на 2 місяці, тим самим відстрочивши притягнення до адміністративної відповідальності керівника ТОВ "Карпатська деревина" ОСОБА_7, тобто вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, завдавши державним інтересам істотної шкоди, яка виразилась у підриві авторитету і престижу органів державної санітарно-епідеміологічної служби України та у створенні обстановки, що утруднювала виконання Долинською санепідемстанцією основних функцій по здійсненню державного санітарно-епідеміологічного нагляду за додержанням санітарного законодавства на території Долинського району Івано-Франківської області.

В касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на порушенням судом кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що суд неправильно виключив таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, як вимагання хабара. Крім того, прокурор наголошує на тому, що при новому судовому розгляді суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання не виконав вказівки касаційного суду, які згідно ст. 399 КПК України 1960 року є обов'язковими для виконання, та призначив засудженому м'яке покарання. У доповнення до касаційної скарги прокурор стверджує про необхідність зазначення редакції ст. 368 КК України, застосованої до ОСОБА_5 та про закриття кримінальної справи щодо останнього за ч.1 ст. 395 КПК України 1960 року у зв'язку з декриміналізацією.

На касаційну скаргу прокурора, захисником ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 подано заперечення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив розглянути справу в межах рішення Верховного Суду України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга у цій справі підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року підставою для скасування або зміни судових рішень можуть бути лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Твердження прокурора про те, що суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, - вимагання хабара необґрунтовані.

Згідно з вироком, визнаючи ОСОБА_5 винуватим в умисному вчиненні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам, та в одержанні незаконної винагороди матеріального характеру за виконання в інтересах того, хто дав хабара, дій з використанням свого службового становища, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, дані протоколу огляду місця події, огляду на вручення грошових коштів ОСОБА_6, дані висновків експертів та інші докази по справі.

При цьому з досліджених місцевим судом матеріалів справи убачається, що 26 листопада 2007 року санітарно-епідеміологічною службою було проведено перевірку деревообробного цеху ТОВ "Україна Мерітал" за результатами якої був складений акт перевірки дотримання санітарного законодавства та протокол про порушення санітарних норм. Після розгляду вказаних матеріалів ОСОБА_5 як головний державний санітарний лікар Долинського району, уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення, наклав на протоколі про порушення санітарних норм візу "штраф 102 грн. Припинити роботу з 01.12.07р.".

Також 29 листопада 2007 року була складена постанова про застосування адміністративно-запобіжних заходів за порушення санітарного законодавства, якою передбачалася тимчасова заборона робіт по переробці деревини в деревообробному цеху ТОВ "Україна-Мерітал" із 05 грудня 2007 року до виготовлення необхідної документації та введення цеху в експлуатацію. При цьому інформацію про виконання цієї постанови необхідно було надіслати до 10 грудня 2007 року.

07 грудня 2007 року ОСОБА_6 звернувся до санітарного лікаря Долинської районної санітарно-епідеміологічної станції ОСОБА_5 з проханнями відтермінувати дію вказаної постанови до 01 червня 2008 року, на що останній погодився, поставивши завідувача санітарно-гігієнічного відділу районної санепідемстанції ОСОБА_10 до відома та доручивши ОСОБА_9 контроль згідно з термінами (т.1 а.с.24).

Відстрочення виконання постанови про застосування адміністративно-запобіжних заходів за порушення санітарного законодавства не суперечить п. 3.13 Інструкції про порядок застосування державною санітарно-епідеміологічною службою України адміністративно-запобіжних заходів (обмеження, тимчасова заборона, заборона, припинення, зупинення), затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 67 (z0298-95) , відповідно до якого за мотивованим клопотанням особи, яка відповідає за виконання постанови, посадовою особою, яка її винесла, може бути прийнято рішення про відстрочення виконання постанови.

При цьому ОСОБА_9 18 грудня 2007 року в порядку контролю провів додаткову перевірку, якою встановлено, що основні порушення ліквідовані не були, що ОСОБА_6 не заперечувалось.

На досудовому слідстві та в суді ОСОБА_6 не заперечував того, що в очолюваному ним підприємстві були допущені порушення санітарного законодавства, не указував він і на неможливість їх ліквідувати. Також ОСОБА_6 не указував, що ним вчинялись дії з усунення виявлених порушень, окрім проходження підлеглими йому працівниками медичного огляду.

Олночасно він зазначав, що кошти у сумі 500 доларів США він передав ОСОБА_5 за повторне відстрочення виконання постанови про застосування адміністративно-запобіжних заходів від 29 листопада 2007 року для забезпечення роботи деревообробного цеху та виконання укладених договорів, тобто для продовження роботи підприємства, яке здійснювало діяльність із порушенням санітарного законодавства.

Тобто ОСОБА_6 передав хабар ОСОБА_5 не для забезпечення порушення законних прав та інтересів очолюваного ним підприємства, а тому в діях ОСОБА_5 відсутня ознака злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, - вимагання хабара.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд неправильно застосував кримінальний закон, що і було констатовано Верховним Судом України.

Згідно з ч.2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Так, у кримінальній справі щодо ОСОБА_5 встановлено, що на час учинення ним у січні 2008 року злочину, передбаченого статтею 368 КК України, була чинною редакція даної норми від 5 квітня 2001 року. Згідно з цією редакцією, одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, утворювало склад злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України. Санкцією наведеної норми встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Початкова редакція статті 368 КК України кілька разів змінювалася. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 11 червня 2009 року № 1508-VI (1508-17) пункт третій примітки до зазначеної статті було доповнено рядом слів і цифр. Законом України "Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції" від 21 грудня 2010 року № 2808-VI (2808-17) вищевказаний Закон № 1508-VI (1508-17) визнано таким, що втратив чинність. Тобто, відбулося повернення до початкової редакції статті 368 КК України . Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 07 квітня 2011 року № 3207-VI (3207-17) статтю 368 КК України доповнено частиною другою, яка встановила відповідальність за одержання хабара у значному розмірі, та відповідно змінено попередню нумерацію частин даної статті. Тобто, внесені до цієї норми зміни жодним чином не поліпшили становище особи.

Незважаючи на вказане, під час судового розгляду справи суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 368 КК України, не вказав у тексті вироку редакції норми, застосованої в даній справі.

Ця помилка місцевого суду підлягає виправленню у касаційному порядку.

При цьому на час розгляду справи в суді касаційної інстанції Законами України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією" (221-18) та "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" від 18 квітня 2013 року (222-18) відповідно № 221-VIІ та № 222-VIІ редакція ст. 368 КК України була також змінена і замість поняття "хабар" введено поняття "неправомірна вигода", а також встановлено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди; розширено межі застосування диспозицій корупційних правопорушень таким чином, щоб відповідні положення стосувалися випадків, коли корупційна дія вчиняється в інтересах третьої сторони; встановлено більш жорсткі санкції за корупційні діяння у публічній сфері. Тобто указаними законами погіршено становище особи. За таких обставин, дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 368 КК України підлягають кваліфікації в редакції даної норми від 05 квітня 2001 року.

Також на час розгляду справи в суді касаційної інстанції набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ (746-18) відповідно до якого у статтю 365 КК України, за якою засуджено ОСОБА_5, були внесені зміни щодо визначення суб'єкту даного злочину.

Зокрема, визначено, що суб'єктом злочину за ст. 365 КК України є лише працівники правоохоронного органу.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 не є такою особою, а тому справа відносно нього підлягає закриттю у зв'язку із декриміналізацією.

При призначенні ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 368 КК України враховано тяжкість вчиненого ним злочину, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, сприяв слідству, позитивно характеризувався за місцем проживання, є особою пенсійного віку, інвалідом 3 групи, проживає з дружиною, яка є інвалідом 2 групи, та здійснює догляд за матір'ю, ІНФОРМАЦІЯ_2. Ці обставини у сукупності є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, є підставами для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України та необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому у касаційній скарзі та доповненні до неї не йдеться про неправильне застосування ст. 75 КК України при звільненні засудженого від відбування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, а тому суд касаційної інстанції не вправі погіршити становище особи і скасувати вирок із цієї підстави.

Твердження прокурора про м'якість призначеного засудженому покарання є голослівним.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 4, 5 КК України, статтями 394- 396, 400-1 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу XI Перехідних положень КПК 2012 (4651-17) року, Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ (746-18) колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 23 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 у частині засудження за ч.1 ст. 365 КК України скасувати, а кримінальну справу щодо нього в цій частині закрити у зв'язку з декриміналізацією.

Виключити вказівку суду на застосування ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

У решті вирок щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.