Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів: Літвінова Є.В., Тельнікової І.Г.,

за участю прокурора Кравченко Є.С.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві 3 квітня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 подану в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2013 року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого: 05 грудня 2003 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 297 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожного. На підставі ст. 75 КК України вони були звільнені від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки кожний, з покладенням на них обов'язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, вирок щодо яких в касаційному порядку не оскаржується.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він 15 березня 2012 року, близько 21 години 00 хвилин, в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_4, проникли до житлового будинку АДРЕСА_1, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_5, на загальну суму 355, 00 грн.

Крім того, 18 березня 2012 року ОСОБА_2, ОСОБА_4, та ОСОБА_3, в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, проникли в домоволодіння ОСОБА_6, що розташоване в АДРЕСА_2, звідки таємно, повторно, викрали майно потерпілої ОСОБА_6 на загальну суму 1147 грн. Поміж іншого, 19 квітня 2012 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_2, знаходячись на території власного домоволодіння в АДРЕСА_3, під час розмови з потерпілим ОСОБА_7, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, заздалегідь приготовленим кухонним ножем, який поклав до кишені спортивних штанів, умисно наніс ним удар потерпілому у життєво важливий орган - живіт, в результаті чого останній отримав, згідно висновку експерта, тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2013 року вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень щодо його підзахисного та перекваліфікацію дій останнього на ст. 124 КК України. Зазначає, що тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_2 завдав захищаючись від неправомірних дій самого ОСОБА_7 і в нього не було умислу на спричинення потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження. Вважає за можливе призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, однак, суди першої та апеляційної інстанції належним чином не врахували обставини, які пом'якшують покарання засудженого: часткове визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також наявність двох малолітніх дітей, які знаходяться на утриманні засудженого.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_2 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у скарзі захисником не оспорюються.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що дії засудженого необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України, оскільки вирок районного суду раніше не скасовувався у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій останнього за цією статтею КК (2341-14) , просила призначити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ст. 124 КК України - 2 роки обмеження волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК підставами для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За змістом ст. 370 КПК це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний і справедливий вирок чи постанову.

З огляду на положення частин 1, 2 ст. 375 КК України вбачається, що після скасування вироку (постанови) апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 цього Кодексу. При новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально - процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів цієї кримінальної справи, вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2012 року ОСОБА_2 був засуджений за ст. 124 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців (т. 3 а.с.32-40).

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу його затримання 20 квітня 2012 року.

Цей вирок, за апеляцією засудженого ОСОБА_2, було скасовано ухвалою Апеляційного суду від Кіровоградської області від 22 січня 2013 року, у зв'язку з допущеними судом першої інстанції істотними - порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку. Крім того, в ухвалі було зазначено при новому розгляді справи в повній мірі дослідити докази по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 121 КК України, у зв'язку з тим, що останній не визнає свою вину у цьому злочині (т. 3 а.с. 71-74).

У подальшому вироком цього ж суду від 16 квітня 2013 року ОСОБА_2 було визнано винним та засуджено за ст. 124, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до міри покарання, що була визначена попереднім вироком від 02 жовтня 2012 року (т. 3 а.с. 171-177).

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, подала апеляцію в якій не погоджувалась з кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_2 за ст. 124 КК України, оскільки вважала, що у діях останнього міститься склад злочину передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, та просила вирок районного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Суд апеляційної інстанції вказану апеляцію задовольнив, вирок районного суду від 16 квітня 2013 року своєю ухвалою від 18 червня 2013 року скасував, а справу направив на новий судовий розгляд, не врахувавши при цьому вимог передбачених у ст. 375 КПК, відповідно до яких суд може застосувати закон про більш тяжкий злочин і посилити покарання в порівнянні з першим вироком тільки у випадках, якщо перший вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого або його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або суворіше покарання (т. 3 а.с. 181-183, 197-199).

Тобто, апеляційний суд не звернув уваги на те, що попередній вирок районного суду від 02 жовтня 2012 року не було скасовано з зазначених вище підстав.

У свою чергу районний суд при новому розгляді справи, всупереч вимогам ст. 375 КПК, вироком від 05 вересня 2013 року визнав винним та засудив ОСОБА_2 не за ст. 124, а за ч. 1 ст. 121 КК України, чого не вправі був робити, оскільки перший вирок цього ж суду був скасований за апеляцією засудженого ОСОБА_2 у зв'язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону України, а не за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або застосувати більш суворе покарання.

Апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1, в апеляційному порядку залишив поза увагою зазначене порушення вимог Кримінально-процесуального закону, допущене судом першої інстанції.

За таких обставин вирок та ухвалу щодо ОСОБА_2 необхідно змінити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 на ст. 124 КК України, з дотриманням вимог ст. 375 КПК.

А оскільки, відповідно до вимог ст. 397 КПК, суд касаційної інстанції не вправі посилити покарання, то колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 124 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. А з урахуванням того, що вироком від 05 вересня 2013 року засудженому при призначенні покарання за сукупністю злочинів був застосований принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначити за вказаним принципом у виді позбавлення волі строком на три роки.

Підстави для застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України, про що просить у своїй касаційній скарзі захисник, відсутні. А тому його касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

З огляду на вищевикладене, керуючись статтями 394- 396, 398 КПК 1960 року, пунктами 11,15 розділу XI "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів, -

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2013 року щодо засудженого за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_2 змінити:

перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з часу його затримання 20 квітня 2012 року.