Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: при секретарі судового засідання Літвінова Є.В., Кравченка С.І., Петрику В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012130200000430, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Російської Федерації, уродженця с. Ближнє м. Феодосії Автономної Республіки Крим, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1, в силу 89 КК України (2341-14) не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю прокурора Кравченко Є.С.,

Вироком Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2013 року ОСОБА_5 засуджено:

за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 590 грн., та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 20 серпня 2013 року вирок районного суду щодо ОСОБА_5 залишений без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить судові рішення скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. При цьому посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування кримінального закону.

Вказує на не вжиття органами досудового слідства всіх передбачуваних законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, так як недослідженими та невстановленими залишились обставини вчинення кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_5

Зазначає про виявлені ним факти фальсифікації матеріалів кримінального провадження з боку слідчого з відома прокурора, у зв'язку з чим заявлялось клопотання про відвід прокурора, який також під час проведення досудового розслідування був керівником у зазначеному кримінальному провадженні і який затверджував обвинувальний акт, та суддею Шаповал А.В. було відмовлено у його задоволенні, а також незаконно відмовлено в задоволенні суддею Терентьєвим А.М. клопотання про відвід вищезазначеного судді, мотивуючи це тим, що викладені в клопотанні обставини були надуманими і необґрунтованими.

Крім того, посилається на те, що слідчі дії за участю ОСОБА_5 були проведені як зі свідком, і лише після цього йому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, що є істотним порушенням прав та свобод людини згідно п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК, а також слідчий експеримент за його участю був проведений без присутності захисника.

Поряд з цим зазначає, що районний суд вийшов за межі висунутого обвинувачення,чим порушив вимоги ст. 337 КПК, вказавши у вироку про скоєння кримінального правопорушення "на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин", що не було зазначено в обвинувальному акті, до того ж помилково вказав у вироку, що на утриманні засудженого двоє малолітніх дітей, а в дійсності їх троє, у зв'язку з чим не враховано його матеріальне становище та необґрунтовано стягнуто велику суму моральної шкоди.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого без задоволення, оскільки вважає її необґрунтованою та безпідставною.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він 07 грудня 2012 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, знаходячись на сходовому майданчику біля квартири АДРЕСА_1, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 не менше одного удару кулаком лівої руки в область правої щоки, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: садна слизової верхньої губи справи, закритих переломів скулової кістки справа та короновидного відростку нижньої щелепи справа, які згідно висновку судово - медичної експертизи, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, та які не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров'я.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, та вважав, що з мотивувальної частини судових рішень необхідно виключити посилання як на доказ винності ОСОБА_5 на протокол проведення слідчого експерименту за його участю як свідка від 17 січня 2013 року, а в решті судові рішення просив залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Обставини щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Вони є предметом дослідження та перевірки апеляційним судом.

А тому доводи захисника в цій частині колегією суддів до уваги не беруться.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 цієї ж статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Положеннями ст. 86 КПК передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, поміж іншого, такі діяння як отримання показань свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Проте ці вимоги закону судом повною мірою дотримано не було.

Перевіркою судових рішень та матеріалів провадження встановлено, що висновки судів першої і апеляційної інстанції про винність ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину за встановлених судом та викладених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних у справі та ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали всебічну, повну та об'єктивну оцінку як у вироку суду першої інстанції, так і в ухвалі апеляційного суду.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій вірно встановлено, що вина ОСОБА_5 підтверджується стабільними, логічними та послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_7, показаннями свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також: протоколом прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення, направленням від 07.12.2012 року з Феодосійської міської стоматологічної поліклініки потерпілого ОСОБА_7 на рентгенографію скулової кістки справа, висновком судово - медичної експертизи № 30 від 31.12.2012 року, протоколом пред'явлення особи для впізнання від 17.01.2013 року, протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7

Разом з тим, посилаючись у вироку суду як на доказ винності ОСОБА_5 на протокол проведення слідчого експерименту за його участю як свідка, суд порушив вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_5 у подальшому набув статусу підозрюваного.

А тому, з огляду на це, суд зобов'язаний був визнати такий протокол недопустимим доказом, та не брати його до уваги, що залишив поза увагою і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, доводи касатора про порушення судом вимог п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК є слушними. А тому, колегія суддів вважає, що з мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень слід виключити посилання на вказаний вище доказ.

В той же час, встановлені порушення не ставлять під сумнів повноту та об'єктивність розгляду судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи, а отже, не впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, в тому числі на висновки судів про винність ОСОБА_5 у скоєному правопорушенні.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії засудженого за ч. 1 ст. 122 КК України кваліфіковані правильно. Підстав для сумніву в її правильності колегія суддів не вбачає.

У цьому зв'язку доводи захисника про те, що судом прийнято рішення з порушенням вимог статті 337 КПК є безпідставними, оскільки органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, що було визнано та доведено судом. А посилання суду у вироку, про те, що злочин вчинений на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин не є підставою для його скасування, у розумінні вимог ст. 412 КПК.

Доводи касатора про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 без присутності захисника безпідставні, оскільки, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 240 КПК, до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені поміж іншого і захисник, але не передбачено, що його участь є обов'язковою, також не передбачено цього і ст. 52 цього Кодексу щодо обов'язкової участі захисника саме при проведенні слідчого експерименту. Тим більше, що касаційна інстанція виключає з судових рішень як доказ вини ОСОБА_5 протокол проведення слідчого експерименту за участю останнього від 17 січня 2013 року.

Посилання захисника у скарзі щодо безпідставної відмови у його клопотаннях про відвід прокурора, який затверджував обвинувальний акт, та судді Шаповал А.В., що здійснювала судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає також неспроможними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять підстав передбачених ст. ст. 75, 77 КПК , а тому питання відводу вирішені на законних засадах.

Усі наведені захисником в касаційній скарзі доводи, аналогічні доводам його апеляції, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з ними не погодився та залишив вирок суду першої інстанції без зміни, при цьому зазначив підстави через які апеляцію визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною та вмотивованою.

Таким чином, підстав які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Також, безпідставні доводи захисника про стягнення з засудженого великої суми моральної шкоди.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України і роз'яснень, наданих в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (v0004700-95) розмір відшкодування моральної (немайнової шкоди) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення втраченого здоров'я.

Як убачається з матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_7 було заявлено цивільний позов про відшкодування йому, зокрема, моральної шкоди на суму 60000 грн.

Вирішуючи питання про розв'язання цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди і задовольняючи його частково місцевий суд, з рішенням якого погодився апеляційний суд та погоджується колегія суддів, врахував характер вчиненого діяння, його тяжкість, глибину фізичних і моральних страждань потерпілого, позбавлення його можливості підтримувати нормальні сімейні стосунки внаслідок заподіяння тілесних ушкоджень. З урахуванням цих обставин, а також даних про майновий стан засудженого суд визначив відповідний, помірний розмір відшкодування шкоди, з дотриманням вимог ст.ст. 23, 1167 ЦК України.

А тому доводи касаційної скарги і у цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

З огляду на викладене, та оскільки інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень не встановлено, тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_5 зміні.

Керуючись ст. ст. 433, 436, 438 КПК, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 20 серпня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на доказ винності ОСОБА_5 на протокол проведення слідчого експерименту за його участю як свідка від 17 січня 2013 року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.