Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Григор'євої І.В., Британчука В.В., при секретарі судового засідання Петрику В.В.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12013260240000029 щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2,

за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю прокурора Єщенко О.П.,

Касаційне провадження відкрито за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2013 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в цьому суді в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що суд апеляційної інстанції, допитавши свідка ОСОБА_8, не виклав його показань у своїй ухвалі і не дав оцінки зміні показанням засуджених та свідка ОСОБА_9 Також наводить доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК та стосовно перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_5, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити рішення апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 04 липня 2013 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у тому, що вони у січні 2013 року за попередньою змовою між собою шляхом вільного доступу та розпилу пилою колод, таємно викрали з території обходу № 14 ДП "Сосницярайагролісгоспу", що поблизу с. Кнути Сосницького району Чернігівської області, 2,129 м3 ділової деревини породи "Ясен", чим заподіяли цьому підприємству матеріальної шкоди на суму 1658,17 грн.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 зазначеного Кодексу призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК засудженому частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2012 року й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по 122,25 грн з кожного на користь держави у рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК скасовано, а кримінальне провадження закрито в зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді та вичерпаністю можливостей їх отримати.

В порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК (4651-17) ) цей же вирок щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку "вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб" та перекваліфіковано дії засудженого з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК й призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 224,50 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат на користь держави.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані, при цьому вони( станом на 01 квітня 2014 року) не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних про своє бажання взяти участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці вироку апеляційного суду не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість ухвали апеляційного суду заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Не погоджуючись з вказаним вироком засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про закриття кримінального провадження щодо нього в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та наводились доводи, що в його діях відсутній умисел на крадіжку. Крім того, даючи аналіз доказам у справі, засуджений зазначав, що під час провадження справи в суді першої інстанції, обвинувачення відносно нього не знайшло свого підтвердження.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Крім того, в порядку ст. 404 КПК, апеляційний суд змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6, виключив з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку "вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб" та перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК й призначив покарання за цим законом.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

Ці вимоги закону належним чином не виконані.

Отже, мотивуючи свій висновок про недоведеність умислу засудженого ОСОБА_5 на вчинення крадіжки та необхідність закриття кримінального провадження щодо нього, суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання обвинувачених та свідка ОСОБА_9, які неодноразово їх змінювали. При цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі як доказ обвинувачення іншим матеріалам у справі.

Так, судом апеляційної інстанції не враховано та не надано належної оцінки показам свідка сторони обвинувачення ОСОБА_8, свідчення якого з урахуванням ст. 84 КПК є джерелом доказу. В тексті ухвали навіть не відображено факт допиту цього свідка в судовому засіданні та не вказано чому суд не бере до уваги зазначений доказ, тобто не наведено мотивів визнання цього доказу недопустимим чи неналежним. 1. Крім того, незважаючи на те, що під час перевірки справи в суді апеляційної інстанції було досліджено докази отримані під час досудового розслідування, судом також не дано їм оцінки. 2. Крім того, апеляційний суд не дав належної оцінки та не відобразив в ухвалі показання обвинувачених, наданими ними в суді першої інстанції, згідно з якими, причиною розпилювання ними та завантаження на причіп саме цих колод стало те, що вони заважали проїзду трактора.

Як убачається зі змісту судового рішення, ухвала апеляційного суду містить в собі суперечності, щодо підстав закриття кримінального провадження, зокрема її мотивувальна частина не відповідає резолютивній, що також ставить під сумнів законність правових обставин для його закриття. Також судом апеляційної інстанції при скасуванні вироку не зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість скасованого вироку.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 КК як замах на злочин, за умови того, що трактор в день викрадення дров не завівся, а ОСОБА_9 через деякий час перевіз викрадену деревину до себе додому також викликає сумніви.

Відповідно до положень ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Разом із тим, крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна та реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби тощо.

Судом встановлено, що свідок ОСОБА_9 забрав трактора з лісу, а дрова завіз до місця свого проживання, оскільки родичу потрібно було повернути цей же трактор. Про це він повідомив ОСОБА_6, однак останній до нього з приводу дров так і не звернувся, тому свідок залишив їх собі.

Із показань засудженого ОСОБА_6 слідує, що ОСОБА_9 йому повідомив про те, що забрав трактор із дровами та привіз їх собі на подвір'я. Він не вимагав у ОСОБА_9 повернути дрова, оскільки через них зламався трактор. Дрова були компенсацією за зламаний транспорт.

Цим показанням засудженого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 апеляційний суд не дав належної оцінки і дійшов передчасного висновку про вчинення ОСОБА_6 закінченого замаху на вчинення крадіжки.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 438 КПК належить скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення закону, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК, суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.