5-1274км14 Про незаконне придбання наркотичних засобів та незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї - 27.03.2014 Прийняття

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 27 березня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2013 року щодо ОСОБА_1

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2013 року засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого:

01 квітня 2011 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільненого від відбування покарання з випробуванням тривалістю 1 рік;

06 червня 2011 року за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням тривалістю 1 рік;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 06 червня 2011 року, у виді позбавлення волі на строк 1 рік та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання про зарахування строків попереднього ув'язнення, обчислення строків відбування покарання, судових витрат, а також долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2013 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 15 серпня 2011 року приблизно о 14.00 год., перебуваючи на території ринку "мкр. Ювілейний" у Саксаганському р-ні м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл., незаконно придбав перероблений газо-шумовий пістолет моделі "MAUSER mod. 90" серії НОМЕР_1, що є вогнепальною зброєю, який незаконно перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу. 25 листопада 2011 року приблизно о 17.45 год. вогнепальну зброю було вилучено у ході обшуку за вказаною адресою.

25 листопада 2011 року близько 17.45 год. за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження загальною масою 82,483 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 58,388 гр., яку ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Разом із цим органами досудового слідства, крім обвинувачення, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, яке було визнано судом доведеним, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 23 листопада 2011 року приблизно з 16.00 год., перебуваючи у під'їзді будинку АДРЕСА_1, за 50 грн. незаконно збув ОСОБА_2, який діяв в рамках оперативної закупівлі, речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,935гр.

25 листопада 2011 року приблизно о 17.00 год., ОСОБА_1, перебуваючи за тією ж адресою, за 50 грн. повторно незаконно збув ОСОБА_3, який діяв в рамках оперативної закупівлі, речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 2,111 гр.

25 листопада 2011 року у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, розфасовану у пакети, що містять містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою у перерахунку на суху речовину відповідно по 2,164 гр., 2,034 гр., 2,091 гр., 2,198 гр., 2,060 гр., 2,087 гр., 58,388 гр.

Вказані дії органи досудового слідства кваліфікували за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши зазначені у обвинувальному висновку докази, визнав їх частину недопустимими, а решту недостатніми чи недостовірними, та дійшов висновку, що наявними у справі доказами не доведено вчинення ОСОБА_1 23 та 25 листопада 2011 року збуту наркотичної речовини, та в його діях має місце склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

У касаційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та направлення справи на новий судовий розгляд. На думку прокурора, вирок суду не відповідає вимогам статей 323, 334 КПК 1960 року, висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, належним чином не мотивовані, докази не оцінено у сукупності, та безпідставно надано перевагу поясненням ОСОБА_1 Зазначає, що вказані порушення призвели до неправильного застосування кримінального закону. Вважає, що вказівки суду на порушення у ході досудового слідства вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, затвердженої наказом МВС України від 30.11.2001 року та недопустимість доказів, отриманих у ході проведення оперативної закупівлі є безпідставними, а висновки про необхідність проведення очної ставки є необґрунтованими. Зазначає також, що суд безпідставно не указав редакцію ч.1 ст. 263 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1, а також не врахував обставину, що обтяжує покарання. Вказує, що апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув, свої висновки належним чином не мотивував, внаслідок чого ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставою для скасування судових рішень є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону й дотримання при провадженні у справі вимог кримінально-процесуального закону.

Враховуючи положення ст. 324 КПК 1960 року, постановляючи вирок, суд повинен вирішити зокрема такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 334 КПК 1960 року у мотивувальній частині вироку наводяться у тому числі мотиви, з яких суд відкидає окремі докази, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Згідно з роз'ясненнями, наведеними в пунктах 16, 17, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) , суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК 1960 року. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон про менш тяжкий злочин.

Однак, суд при постановленні вироку вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався, а його висновки про те, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України не підтверджується належними та допустимими доказами зроблено без всебічного аналізу наявних у справі доказів у їх сукупності.

Зокрема, судом не надано оцінки показанням ОСОБА_1 у ході досудового слідства, які він надавав у якості підозрюваного, про обставини збуту ним наркотичних засобів, не з'ясовано причин подальшої зміни ним показань. Визнавши недостовірними показання у якості свідків понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що брали участь при проведенні окремих оперативно-розшукових заходів та які як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні підтверджували достовірність даних, відображених у письмових доказах, складених за їх участю, а також закупників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які послідовно зазначали про обставини збуту ОСОБА_1 наркотичного засобу, та наполягали на своїх показаннях у судовому засіданні, суд не встановив підстав, з яких вказані свідки могли обмовляти засудженого. Проте, усупереч вимогам кримінально-процесуального закону суд не вжив заходів для перевірки їх показань у сукупності з іншими доказами, у тому числі показаннями інших свідків, письмовими доказами в контексті пред'явленого обвинувачення.

Висновки суду про необхідність проведення очної ставки між закупниками та ОСОБА_1 не ґрунтується на законі, оскільки ст. 172 КПК України 1960 року такого обов'язку не передбачено, а особа, яка проводить досудове слідство користується процесуальною самостійністю, у тому числі щодо прийняття рішення про провадження слідчих дій, і крім цього, ці особи з метою безпеки брали участь у справі під залегендованими даними.

Обґрунтовуючи свої висновки про недоведеність винуватості ОСОБА_1, суд послався на недотримання вимог нормативних актів про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Проте, окремі висновки суду про недопустимість та недостовірність певних доказів, отриманих у рамках проведення оперативної закупівлі є необґрунтованими.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуються у тому числі як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Оперативно-розшукові заходи у справі щодо ОСОБА_1 відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) оперативними працівниками проводилися до порушення кримінальної справи. Участь слідчого у проведенні оперативно-розшукових заходів не передбачена як згідно норм вказаного Закону, так і Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС України, Служби безпеки України, ДПА України від 30 листопада 2001 року, а висновки суду про обов'язковість участі слідчого у оперативно-розшукових заходах є безпідставними.

Вимогами вказаних нормативно-правових актів також не передбачено безпосередньої участі понятих та спостереження ними самого збуту наркотичної речовини, а також обов'язковості використання засобів відеофіксації при проведенні оперативної закупівлі, а тому посилання суду на те, що такі обставини є істотними порушеннями вимог законодавства про оперативно-розшукову діяльність не ґрунтуються на законі.

Відсутність у матеріалах справи платіжного доручення про видачу грошових коштів спеціального призначення не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону на досудовому слідстві.

Суд у вироку поставив під сумнів те, що протоколи оперативної закупки від 23 листопада та 25 листопада 2011 року, складені саме начальником ОБНОН Жовтневого РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_6, в обґрунтування чого послався на показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8, зазначивши, що всі вони у судовому засіданні вказували про те, що ОСОБА_6 у заходах щодо оперативної закупівлі участі не брав. Однак, із протоколу судового засідання (т.2 а.с. 122-160) не вбачається, що указані свідки зазначали про таку обставину, зауваження на протокол судового засідання учасниками процесу не подавалися, а тому ці посилання суду є непереконливими.

Суд також піддав сумніву час та тривалість проведення окремих оперативно-розшукових заходів. Однак, ці висновки мають характер припущень, оскільки будь-яких доказів на їх підтвердження не наведено.

Таким чином, на думку колегії суддів, місцевим судом безпідставно визнано усі письмові докази, здобуті у ході оперативних закупівель недостовірними та недопустимими.

Вищенаведені обставини свідчать про порушення вимог кримінально-процесуального закону щодо повного, всебічного та об'єктивного з'ясування судом всіх обставин справи у їх сукупності, що вплинуло на законність та обґрунтованість постановленого судового рішення, а висновки суду про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України є невмотивовами та передчасними.

Крім цього, місцевий суд у вироку не зазначив редакцію ч. 1 ст. 263 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1

Апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляцією прокурора, на вказані порушення уваги не звернув та всупереч вимог ст. 377 КПК 1960 року свої висновки належним чином не мотивував, не проаналізував і не співставив з наявними у справі доказами всі доводи, наведені в апеляції, не дав на кожен з них вичерпну відповідь, не виклав докладні мотиви й підстави відхилення апеляції.

З зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що справа щодо ОСОБА_1 розглянута з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, без повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи та аналізу зібраних у справі доказів, а тому рішення судів не можуть бути визнані законними та обґрунтованими.

Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати вищевикладене, повно й всебічно дослідити усі обставини справи, ретельно перевірити та належно оцінити усі докази у справі, дати їм належну оцінку, дати належну юридичну оцінку діям ОСОБА_1, та постановити законне та обґрунтоване судове рішення, призначивши покарання згідно з вимогами закону.