Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів : Тельнікової І.Г., Франтовської Т.І.,

з участю прокурора Кравченко Є.С.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві 27 березня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 серпня 2013 року щодо ОСОБА_1

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 році" ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 31500 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 25 січня 2011 року маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих спонукань, знаходячись у м. Богодухів, Харківської області, запропонував ОСОБА_2 послуги свого знайомого висококваліфікованого адвоката, внаслідок чого шляхом зловживання довірою 27 січня 2011 року, приблизно о 07 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину "Кулінічі", розташованого за адресою: м. Богодухів, пл. Червона, Харківської області, заволодів грошовими коштами останньої у сумі 1000 грн. 00 коп., при цьому запевнивши її, що гроші необхідні для оплати послуг вказаного адвоката.

Після цього ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 08 лютого 2011 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, в приміщенні кафе "Голубий Дунай", розташованого за адресою: м. Богодухів, вул. Чернієнка, Харківської області під тим самим приводом, шляхом зловживання довірою, з корисливих спонукань, заволодів грошима ОСОБА_2 в сумі 4000 грн. 00 коп.

Також, ОСОБА_1 14 лютого 2011 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, поблизу "Автовокзалу" у м. Богодухів, Харківської області під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 12000 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Він же, 23 лютого 2011 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу магазину "Багдад", розташованого за адресою: м. Богодухів, вул. Пушкіна, Харківської області під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 8000 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Поміж іншого, 06 березня 2011 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину "Кулінічі", розташованого за адресою: м. Богодухів, пл. Червона, Харківської області, під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 4000 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Крім цього, 12 березня 2011 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, знаходячись поблизу магазину "Кулінічі", розташованого за адресою: м. Богодухів, пл. Червона, Харківської області, під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 1500 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Він же, 15 березня 2011 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину "Кулінічі", розташованого за адресою: м. Богодухів, пл. Червона, Харківської області, під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 500 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Також, 29 березня 2011 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину "Кулінічі", розташованого за адресою: м. Богодухів, пл. Червона, Харківської області, під тим самим приводом і таким саме чином заволодів грошима у сумі 500 грн. 00 коп., що належали ОСОБА_2

Однак ОСОБА_1 своє зобов'язання не виконав та обернув гроші на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 31500 грн. 00 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 29 серпня 2013 року вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями кримінально - процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що після повернення апеляційний судом справи на додаткове досудове слідство, прокурором в порушення вимог ч. 4 ст. 120 КПК України, не було встановлено строк додаткового слідства в межах одного місяця з моменту прийняття справи до провадження. При цьому, 25.07.2012 року слідчим винесено постанову про поновлення провадження досудового слідства у справі, тобто більше ніж через два місяця після повернення апеляційним судом справи для провадження додаткового слідства. Водночас слідчим не виносилася постанова про прийняття справи до свого провадження, як це визначено кримінально - процесуальним законом. Вважає, що у даній справі йому пред'явлено незаконне обвинувачення, поза межами установлених законом строків досудового слідства, з порушенням права на захист, тому зібрані під час досудового та судового слідства докази є недопустимими.

А суд у порушення вимог ст. 323 КПК України постановив незаконний вирок, оскільки він ґрунтується на недопустимих доказах.

Зазначає, що мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, так як у вироку не встановлено об'єктивної і суб'єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину за який його засуджено.

Також, вказує на те, що суд при постановленні вироку звільняючи його від призначеного покарання не врахував положень ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році" та суті його клопотань. Вважає, що суд мав закрити справу, та звільнити його від кримінальної відповідальності за цим законом.

Апеляційний суд у порушення вимог ст. 377 КПК України належним чином не перевірив законність та обґрунтованість вироку суду, та безпідставно залишив його без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень із частковим задоволенням касаційної скарги засудженого: звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України "Про амністію у 2011 році" (3680-17) ; перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 248 КПК України при наявності обставин, передбачених статтею 6, частиною першою статті 7, статтями 7-1, 7-2, 8, 9, 10 і 11-1 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи та заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.

Суд першої інстанції допустив порушення вказаних вимог закону.

Як видно з матеріалів справи, суд, незважаючи на відмову ОСОБА_1 від дачі пояснень, дослідив ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а зібрані докази, і зокрема, показання потерпілого, свідків, дані в тому числі і під час проведення очних ставок, об'єктивно оцінені судом відповідно до вимог ст. 67 КК України.

При цьому суд навів мотиви прийнятого рішення щодо оцінки доказів у справі, перевірив і визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, твердження ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення злочину, за який його засуджено.

Таким чином у процесі досудового, судового слідства були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало значення для правильного вирішення справи, тобто, характеризуючи об'єктивну та суб'єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мають значення для справи, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом, яким дана належна оцінка.

При цьому, на думку колегії суддів, в процесі досудового та судового слідства по справі істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, не допущено.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно. Підстав для сумніву в її правильності колегія суддів не вбачає.

А тому, доводи скарги засудженого про відсутність складу злочину в його діях, безпідставні.

Також, не ґрунтуються на матеріалах справи посилання засудженого про порушення органами досудового слідства вимог ч. 4 ст. 120 КПК України, з яких вбачається, що після скасування апеляційним судом попереднього вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 13 грудня 2011 року, та направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 на додаткове розслідування, 20 липня 2012 року прокуратурою Богодухівського району Харківської області ця справа була направлена начальнику СВ Богодухівського РВ ГУМВСУ у Харківській області (т. 1 а.с. 190), та отримана вказаною установою 25 липня 2012 року. В цей же день слідчим були прийняті постанови про прийняття кримінальної справи до свого провадження та поновлення досудового слідства по обвинуваченню ОСОБА_1 А тому посилання засудженого про те, що слідчим не виносилася постанова про прийняття справи до свого провадження є надуманими (т.1 а.с. 191).

Думка касатора про пред'явлення обвинувачення, поза межами установлених законом строків досудового слідства, з порушенням права на захист також позбавлені підстав та спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання.

Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України передбачене покарання у виді штрафу до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Як убачається з матеріалів справи, злочин вчинений ОСОБА_1, був ним закінчений 29 березня 2011 року.

Таким чином, з огляду на вищевказані вимоги закону, строк притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, закінчується 29 березня 2014 року.

А тому посилання ОСОБА_1 про притягнення органами досудового слідства його до кримінальної відповідальності поза межами установлених законом строків - безпідставні.

Надуманими є також доводи касатора про порушення права на захист, оскільки з матеріалів справи убачається, що після прийняття кримінальної справи до провадження та поновлення досудового слідства ОСОБА_1 слідчим роз'яснювалися права передбачені ст. ст. 43- 47 КПК України. Однак останній від послуг захисника відмовився, та виявив бажання самостійно захищати свої права та інтереси, вказавши при цьому, що відмова не пов'язана з його матеріальним становищем ( т. 1 а.с. 193, 195, 196).

Разом з тим, є слушними твердження ОСОБА_1 про те, що суд при постановленні вироку звільняючи його від призначеного покарання не врахував положень ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році".

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину невеликої тяжкості. Згідно з обвинувальним висновком злочинне діяння мало місце у період з 25 січня по 29 березня 2011 року, тобто до набрання чинності Закону України від 08 липня 2011 року № 3680-VI "Про амністію у 2011 році" (3680-17) . Із даних про особу встановлено, що ОСОБА_1 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а. с. 119,120). У судовому засіданні, до закінчення судового слідства, підсудний підтримав подане раніше ним клопотання про застосування до нього амністії, про що також просив і його захисник (т. 2 а.с. 58).

Суд погодився із таким клопотанням і при постановленні вироку звільнив ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 році", не врахувавши при цьому положень статті 6 вказаного закону якою передбачено звільнення від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом.

Відповідно до статті 12 цього Закону його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно. Зазначене відповідало положенням ст. 1 Закону України "Про застосування амністії в Україні" в редакції від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР.

З 01 січня 2012 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону "Про застосування амністії в Україні" та інших законодавчих актів України" від 02 червня 2011 р. № 3465-VI (3465-17) , відповідно до якого Закон України "Про застосування амністії в Україні" (392/96-ВР) викладено у новій редакції.

Згідно нової редакції Закону України "Про застосування амністії в Україні" (392/96-ВР) , амністією визнається повне або часткове звільнення від відбування покарання певної категорії осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України (254к/96-ВР) , Кримінального кодексу України (2341-14) та цього Закону. Зазначене дозволяє зробити наступні висновки.

Положення ч. 1 ст. 5 КК України є формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України (2341-14) , закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Таким чином положення Закону України "Про амністію у 2011 році" (3680-17) є більш сприятливими для осіб, що притягуються до кримінальної відповідальності за діяння, які вони вчинили до набрання чинності цим Законом включно. Закон України "Про застосування амністії в Україні" (392/96-ВР) (в редакції Закону від 02 червня 2011 року (3465-17) ) не містить застережень про втрату чинності Законом України "Про амністію у 2011 році" (3680-17) з 01 січня 2012 року, а також Закон України "Про амністію у 2011 році" від 08 липня 2011 року (3680-17) не містить застережень про його незастосування у зв'язку з новою редакцією Закону України "Про застосування амністії в Україні" (392/96-ВР) .

Однак, суд першої інстанції, установивши при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_1 що ним до набрання чинності Законом України "Про амністію у 2011 році" (3680-17) , було вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, і він має двох неповнолітніх дітей, щодо яких не позбавлений батьківських прав, тобто відповідно до п. "в" ст. 1 Закону України від 08 липня 2011 року № 3680-VI "Про амністію у 2011 році" є суб'єктом амністії, отримавши письмову та усну заяви підсудного про застосування акту амністії до закінчення судового слідства, усупереч установленому Законом порядку постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 зі звільненням від призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, а не закрив справу постановою, звільнивши його від кримінальної відповідальності за цим законом.

У зв'язку з наведеним доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону є обґрунтованими й достатніми для скасування вироку згідно вимог ст. 400-1 КПК України, та звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності із зазначених у скарзі підстав. А оскільки під час перегляду справи апеляційний суд не звернув уваги на наведені обставини, та безпідставно залишив вирок суду без зміни, скасуванню підлягає і ухвала цього суду.

Скасування судових рішень не позбавляє права потерпілу ОСОБА_2 звернутися до суду з цивільним позовом до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди у порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 394- 396, 398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , п. "в" ст. 1, ст. ст. 6, 12 Закону України від 08 липня 2011 року № 3680-VI "Про амністію у 2011 році" колегія суддів, -

касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 серпня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі щодо нього на підставі п. "в" ст. 1, ст. 6, ст. 12 Закону України від 08 липня 2011 року № 3680-VI "Про амністію у 2011 році" закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України.