Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Животова Г.О.,

суддів: Зубара В.В., Шибко Л.В.,

з участю прокурора Опанасюка О.В.

розглянула в судовому засіданні 25 березня 2014 року в м. Києві кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2013 року.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий 12 червня 2012 року вироком Новомосковського міськрайонного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -

засуджений за:

ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;

ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 12.06.2012 р., більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком вирішено питання про стягнення судових витрат та про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2013 року вирок суду залишений без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 12 лютого 2012 року близько 11 год., маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_1, де, діючи повторно, переконавшись, що його злочинні дії ніким не будуть помічені, проник у приміщення будинку, звідки таємно викрав телевізор "FUNAI", вартістю 450 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_2 матеріальний збиток в сумі 1350 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 лютого 2012 року близько 20 год. ОСОБА_1, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку культури, розташованого по вул. Сучкова, 116, м. Новомосковська Дніпропетровської області, де діючи повторно, переконавшись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, через відкриті двері проник у приміщення будинку, звідки таємно вкрав: монітор "LG", вартістю 870 грн.; мікрофон вартістю 465 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши виконавчому комітету Новомосковського міськвиконкому матеріальний збиток на суму 1335 грн.

ОСОБА_1, маючи намір на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу марихуана, 15 травня 2012 року близько 17 год. 35 хв., знаходячись на алеї, розташованій по вул. Столярова в м. Дніпропетровську у невстановленої в ході досудового та судового слідства особи незаконно придбав з метою збуту два сліппакети, в яких знаходилося наркотичний засіб марихуана, вагою 52.36 г та 1.0 г, відповідно, яке став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 того ж дня близько 17 год. 40 хв., знаходячись навпроти буд. № 1 по вул. Столярова у м. Дніпропетровську, діючи умисно, з корисливих мотивів, продав за 100 грн., тобто незаконно збув ОСОБА_3 раніше незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 1.0 г (в перерахунку на суху речовину - 0.9 г)

Особливо небезпечний наркотичний засіб марихуана, вагою 52.36 г, ОСОБА_1 продовжив зберігати при собі з метою подальшого збуту, знаходячись у вказаному місці.

Після цього 15 травня 2012 року близько 17 год. 55 хв. на алеї по вул. Столярова, навпроти буд. № 1, в м. Дніпропетровську, співробітниками міліції був затриманий ОСОБА_1, у якого в ході проведення особистого догляду був знайдений та вилучений сліппакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - каннабісом, масою 52.36 г, ( в перерахунку на суху - 47.12 г), який ОСОБА_1 раніше незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 червня 2012 року близько 23 год. ОСОБА_1, знаходячись біля магазину "Пік", розташованого по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_4, який сидів на лавочці та знаходився в стані алкогольного сп'яніння, у якого в руках знаходився мобільний телефон марки "Самсунг S 5250". У цей момент у ОСОБА_1 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 під виглядом здійснення дзвінка по мобільному телефону останнього, підійшов до раніше йому незнайомого ОСОБА_4 та звернувся до нього з проханням зателефонувати, в свою чергу останній мав повну впевненість у сумлінності намірів ОСОБА_1, дав згоду та передав телефон ОСОБА_1, тим самим останній ввів ОСОБА_4 в оману.

ОСОБА_1, скориставшись станом ОСОБА_4, а саме, що останній за ним не слідкує та не може контролювати його дії, повторно, з корисливих мотивів, діючи умисно, тримаючи в руці мобільний телефон марки "Самсунг S 5250", вартістю 500 грн., з сім кар тою оператора "КиївСтар", вартістю 15 грн., що належить ОСОБА_4, відійшов від останнього та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 515 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 жовтня 2012 року близько 18 год., знаходячись в приміщенні бухгалтерії Новомосковської центральної міської лікарні Дніпропетровської обласної ради, розташованої по вул. Українській, 12, м. Новомосковська, ОСОБА_1, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його дії ніким не будуть помічені, таємно викрав ноутбук "DELL", вартістю 5042 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши Новомосковській центральній міській лікарні Дніпропетровської обласної ради матеріальної шкоди на суму 5042 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 жовтня 2012 року близько 21 год. ОСОБА_1, маючи намір на повторне таємне викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_2, де реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, через відкриті двері проник у приміщення будинку, звідки таємно викрав телевізор "Рейнфорд", вартістю 400 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 400 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати, справу направити на новий судовий розгляд через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому посилається на те, що судами не мотивовано характер та розмір шкоди, заподіяної засудженим потерпілому ОСОБА_2, і висновки суду з даного епізоду містять істотні суперечності; що у вироку суд не виклав показання підсудного щодо обставин скоєння всіх злочинів; що у вироку не наведено показання потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_6 та не дано їм відповідної оцінки. Крім того зазначає на невірне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, і на незастосування судом положень ст. 71 КК України, що при призначенні покарання судами належним чином не враховано всі конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, судові рішення - скасуванню з направленням матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно з положенням ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції, що залишено поза увагою і апеляційного суду, не виконано.

Так, визнаючи ОСОБА_1 винним по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_2, суд фактично продублював обвинувачення, викладене у обвинувальному висновку, при цьому залишивши поза увагою суперечності щодо розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілому.

Поряд з цим, формулюючи обвинувачення, яке суд визнав доведеним, щодо епізоду заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом обману та епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_5, суд у вироку взагалі не навів доказів, на яких ґрунтується висновок суду щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні зазначених злочинів.

Відповідно до положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, також, підставами для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Згідно з п. 1 ст. 371 КПК України 1960 року неправильним застосуванням кримінального закону є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги кримінального закону, також виконані не були.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, залишив поза увагою, що частина епізодів, за які засуджений ОСОБА_1, - були вчинені після постановлення вироку від 12.06.2012 року.

Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) .

Проте, вирішуючи питання про застосування відносно ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, суд у вироку відповідних мотивів не навів.

Крім того, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено крім основного покарання у виді позбавлення волі також додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, висновків щодо непризначення вказаного додаткового покарання вирок суду не містить.

Наведені порушення є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає, що судові рішення підлягають скасуванню як постановлені з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно повно, всебічно та об'єктивно розглянути кримінальну справу, постановити рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону і покарання засудженому призначити відповідно до вимог ст. ст. 65, 70, 71 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК (4651-17) України, колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2013 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд.