Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів Тельнікової І.Г., Франтовської Т.І.,

за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 20 березня 2014 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_3 на вирок Сімферопольського районного суду Автономної Республіки Крим від 05 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 3 жовтня 2013 року.

Вироком Сімферопольського районного суду Автономної Республіки Крим від 05 листопада 2012 року засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, за ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішені питання цивільних позовів і речових доказів по справі.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 3 жовтня 2013 року даний вирок суду залишено без зміни.

Зазначеним вироком, який залишений без зміни судом апеляційної інстанції, засуджено також ОСОБА_4, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, 18 грудня 2007 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, запропонував ОСОБА_3 передати йому грошові кошти на придбання об'єктів нерухомості не маючи наміру їх придбати і не маючи можливості повернути в подальшому грошові кошти, на що останній погодився, і в період часу з 18.12.2007 року по 28 лютого 2008 року ОСОБА_1 отримав від потерпілого грошові кошти в особливо великому розмірі на загальну суму 74000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 373700 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Він же, 24 грудня 2007 року, повторно, діючи умисно, із корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_3 передати йому грошові кошти на придбання об'єкту нерухомості, на що останній погодився, не маючи наміру його придбати, та не маючи можливості повернути в подальшому грошові кошти. Таким чином ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про придбання ним вказаного об'єкту нерухомості, а, ОСОБА_3, 25 грудня 2007 року, передав ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_1, грошові кошти в сумі 7500 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 37875 грн. В подальшому ОСОБА_1 заволодівши вказаними грошовими коштами, розпорядився ними на власний розсуд.

28 грудня 2007 року, ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, шляхом обману, запропонував взяти на себе зобов'язання з оформлення права власності об'єкта нерухомості на ім'я ОСОБА_5, на що останній погодився, та не маючи законної можливості виконати взяті на себе зобов'язання, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на загальну суму 70000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 353500 грн., якими ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_2, в період часу з 04 грудня 2007 року по 22 лютого 2008 року, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, діючи умисно, із корисливих мотивів, під приводом позики коштів на придбання об'єктів нерухомості, не маючи наміру їх повернути, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 в особливо великих розмірах на загальну суму 65000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 328250 грн., якими ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд.

Також, ОСОБА_1, повторно, в період часу з 15 по 30 травня 2008 року, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру та законних підстав продати об'єкт нерухомості, запропонував ОСОБА_6 придбати у нього цей об'єкт, на що останній погодився та передав ОСОБА_1 грошові кошти в особливо великому розмірі на загальну суму 35000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 174770 грн., якими ОСОБА_1 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 14 липня 2008 року, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом добудови об'єкта нерухомості в м. Красноперекопську, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 50000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 252500 грн., якими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 розпорядилися на власний розсуд.

ОСОБА_4 з 16 по 19 липня 2008 року, діючи повторно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 в великих розмірах, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру та законних підстав продати об'єкт нерухомості, а саме, квартиру, що належала йому на праві приватної власності, і яка, відповідно до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомості 04.06.2007 року під № 5069319 внесена в перелік об'єктів, що не підлягають відчуженню, про що він достовірно знав, запропонував ОСОБА_6 придбати в нього вказану квартиру, на що останній погодився, і 19 липня 2008 року передав ОСОБА_4 в якості завдатку за квартиру грошові кошти в сумі 18000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 87125,40 грн., якими ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та потерпілий ОСОБА_3 ставлять питання про зміну постановлених судових рішень та призначення покарання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.

ОСОБА_1 зазначає, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є єдиним годувальником в сім'ї, на його утриманні знаходиться мати ІНФОРМАЦІЯ_3, яка потребує постійного догляду, вказує на незадовільний стан здоров'я, що повністю відшкодував заподіяну шкоду, а потерпілий не просив позбавляти його волі.

ОСОБА_2 зазначає, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на його утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей. Повідомляє, що є учасником бойових дій в Афганістані, має державні нагороди, незадовільний стан здоров'я, частково відшкодував заподіяну шкоду.

Потерпілий ОСОБА_3 зазначає, що суд не врахував його думку про призначення ОСОБА_1 покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, оскільки перебуваючи на волі засуджений зможе відшкодувати йому спричинену шкоду. Зазначає, що після постановлення вироку ОСОБА_1 приймає міри для відшкодування шкоди. Просить призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив про часткове задоволення скарг і пом'якшення призначеного засудженим ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання, яке безпідставно посилене після скасування ухвали Автономної Республіки Крим від 29 січня 2013 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України на підставі зібраних у встановленому порядку і досліджених в судовому засіданні доказів, які належно оцінені, отримали правильну юридичну оцінку. Законність цього висновку, кваліфікація дій засуджених належно перевірені і підтверджені судом апеляційної інстанції та у касаційному порядку не оскаржуються.

Що стосується призначеного покарання, то воно обрано обом засудженим у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, які вимагають від суду урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обтяжуючі та пом'якшуючі обставини, та призначити необхідне й достатнє покарання для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи покарання засудженим, суд ці вимоги закону виконав, урахував ступінь тяжкості вчиненого, що засуджені раніше судимі, не перебувають на обліках у лікаря нарколога, обставину, що пом'якшує покарання ОСОБА_1 - відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_6, обставину, що пом'якшує покарання ОСОБА_2 - наявність на утриманні двох малолітніх дітей. Не встановлено судом обставини, що обтяжують покарання обох засуджених, взято до уваги, що ОСОБА_2 брав участь у бойових діях (строкова служба в Афганістані), має нагороди.

Взявши до уваги всі обставини вчинення тяжких злочинів, дані про особи винних, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив їм покарання у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України, зазначивши в своєму рішенні докладні мотиви його прийняття.

Колегія суддів погоджується з судовими рішеннями, що призначене покарання у виді позбавлення волі є справедливим, воно сприятиме виправленню і перевихованню засуджених, попередженню вчинення ними нових злочинів, а тому не вбачає підстав для переходу до іншого, більш м'якого виду основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як про це йдеться у касаційних скаргах.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 400 КПК України посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 липня 2013 року ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 29 січня 2013 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було скасовано та направлено на новий апеляційний розгляд з підстав м'якості призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Проте, висновків про невідповідність розміру призначеного засудженим реального покарання тяжкості вчиненого, ухвала колегії суддів касаційної інстанції не містить.

За наслідками нового апеляційного розгляду справи суд апеляційної інстанції залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Однак усупереч ст. 400 КПК України, залишив ОСОБА_1, ОСОБА_2 основне покарання у виді 6 років позбавлення, тоді як ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 29 січня 2013 року основне покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було пом'якшено до 5 років позбавлення волі і з цих підстав ухвала апеляційного суду не скасовувалася, тобто погіршив їх становище, що є неприпустимим, а тому в цій частині судові рішення підлягають зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Сімферопольського районного суду Автономної Республіки Крим від 05 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 3 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цим законом 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цим законом 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду залишити без зміни.