5-2919км13 Про зловживання владою та службове підроблення процесуальних документів кримінальної справи, скоєне працівником міліції - 20.03.2014 Прийняття

головуючого Наставного В.В., суддів Вільгушинського М.Й., Дембовського С.Г., за участю прокурора Підвербної Г.Я., за участю засудженого ОСОБА_5 розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 березня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 10 серпня 2012 року.

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2012 року засуджено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого, - за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 374 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10 серпня 2012 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінено та постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим:

- за ч. 3 ст. 364 КК України із застосуванням ст.ст. 77, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, без конфіскації майна;

ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2013 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 10 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2013 року за заявою ОСОБА_5 було допущено кримінальну справу до провадження Верховного Суду України для перегляду ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2013 року.

Постановою Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий касаційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та неправильним висновком суду касаційної інстанції про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 374 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_5, обіймаючи посаду слідчого СВ Костянтинівського МВ ГУ МВС України в Донецькій області, в період із 27 жовтня 2010 року по 30 листопада 2010 року в робочий час, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Костянтинівського РВ ГУМВС України у Донецькій області за адресою: м. Костянтинівка, вул. Київська, 40, в порушення кримінально-процесуального законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно у своїх особистих інтересах, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в ході проведення досудового слідства по кримінальній справі № 39-86 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст. 296 КК України, яка знаходилась у нього в провадженні, за відсутності захисника ОСОБА_7 підробив процесуальні документи по кримінальній справі, зазначивши у них неправдиві відомості про участь захисника ОСОБА_7, і долучив ці документи до матеріалів справи.

Також ОСОБА_5 в ході проведення досудового слідства у зазначеній кримінальній справі грубо порушив право ОСОБА_6 як обвинуваченого на захист, пред'явивши йому обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, ознайомивши його з постановою про притягнення як обвинуваченого і з матеріалами кримінальної справи без участі захисника ОСОБА_7, хоча така участь була обов'язкова відповідно до вимог ст. 45 КПК України 1960 року.

В касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінальної справи щодо нього у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою досудового та судового слідства, неправильним застосування кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі формальним розглядом справи судом апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог указує на те, що матеріали кримінальної справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження його вини у скоєнні злочинів, за які його засуджено. Окремо звертає увагу на неправильність застосування судом кримінального закону, оскільки його визнано винуватим за ч.1 ст. 374 КК України, яка є спеціальною нормою по відношенню до ст. 364 КК України і за правилами кваліфікації має перевагу перед останньою. Посилається на відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 374, ч.1 ст. 366 КК України. Стверджує про те, що обвинувальний вирок щодо нього ґрунтується на припущеннях, у тому числі щодо часу та місця вчинення ним злочинів. Зазначає, що за одні і ті ж дії він був притягнутий як до дисциплінарної, так і до кримінальної відповідальності, що суперечить Конституції України (254к/96-ВР) .

Заслухавши доповідача, думку прокурора Підвербної Г.Я., яка просила частково задовольнити касаційну скаргу засудженого, закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_5 у частині його засудження за ч.3 ст. 364 КК України на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року, та виключити рішення суду про позбавлення засудженого спеціального звання - лейтенант міліції, а також засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненням до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга у цій справі підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року підставою для скасування або зміни судових рішень можуть бути лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Одночасно невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність або неповнота дізнання, досудового та судового слідства, про що йдеться у касаційній скарзі засудженого з доповненням до неї, не є підставою для скасування або зміни судових рішень касаційним судом.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_5 як слідчий СВ Костянтинівського МВ ГУ МВС України в Донецькій області, розслідуючи кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, за відсутності захисника ОСОБА_7, участь якої була обов'язкова, грубо порушуючи право ОСОБА_6 як обвинуваченого на захист, пред'явив йому обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, ознайомив його з постановою про притягнення як обвинуваченого, про закінчення досудового слідства і пред'явлення матеріалів справи і ознайомив з матеріалами кримінальної справи без участі захисника та підробив протоколи цих процесуальних дій, зазначивши у них неправдиві відомості про участь захисника ОСОБА_7, яка фактично участі не брала.

До такого висновку місцевий суд дійшов, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, давши їм належну оцінку, зокрема показанням потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які повністю узгоджуються між собою і в своїй сукупності повно відтворюють фактичні обставини справи та роль засудженого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочинів. Підстав для обмови засудженого вищезазначеними особами судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено і не наведено їх і у касаційній скарзі засудженого. Крім цього, вина ОСОБА_5 підтверджується даними, що містяться в наявних у матеріалах справи письмових доказах, у тому числі даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 4510/02 від 04 жовтня 2011 року.

Доводи касаційної скарги засудженого про недоведеність його вини у порушенні права на захист та службовому підробленні та порушення процесуального закону під час досудового та судового слідства були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані такими, що не відповідають матеріалам справи.

Оскільки ОСОБА_5 як службова особа - слідчий, грубо порушуючи право ОСОБА_6 на захист, провів з ним певні процесуальні дії без участі захисника, яка була обов'язковою, і вніс у офіційні документи - завідомо неправдиві дані щодо участі захисника ОСОБА_7, то твердження засудженого про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 374, ч.1 ст. 366 КК України є голослівними і такими, що спростовуються матеріалами справи.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд неправильно застосував кримінальний закон, що і було констатовано Верховним Судом України.

Так, злочин, передбачений статтею 374 КК України, є злочином з формальним складом, а злочин, передбачений частиною першою статті 364 КК України, є злочином з матеріальним складом, обов'язковою ознакою об'єктивної сторони якого є наслідки у виді заподіяння істотної шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, зазначеним у диспозиції частини першої статті 364 КК України. Порівняння норм, передбачених ч.1 ст. 374 КК України і ч.1 ст. 364 КК України (основний склад) та частиною третьої тієї ж статті (кваліфікований склад), дає підстави для висновку про те, що за змістом та видовими ознаками, ці норми права не співвідносяться між собою як загальна і спеціальна. Діяння, передбачене ч.1 ст. 374 КК України, - це один із різновидів службового зловживання, що містить окрему, самостійну кримінально - правову заборону на вчинення дій, визначених цією нормою, а саме: не допускати чи не надавати своєчасно захисника, а також іншим чином грубо порушувати права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Стаття 364 КК України не встановлює кримінальної відповідальності за вчинення цих дій, оскільки склад цього злочину передбачає настання наслідків та причинний зв'язок між цими наслідками та діями службової особи. Тоді як частина перша статті 374 КК України таких наслідків не передбачає і криміналізує діяння, передбачені її диспозицією.

Кваліфікація як зловживання службовим становищем була б прийнятною, якщо би слідчий, окрім діяння, передбаченого частиною першою статті 374 КК України, вчинив інше діяння, яке не підпадає під ознаки диспозиції цієї статті.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 не було пред'явлено обвинувачення та його не було засуджено за вчинення іншого діяння, окрім порушення права на захист та службового підроблення, а тому вирок та ухвала в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 364 КК України є незаконними та підлягають скасуванню у зв'язку з відсутністю в його діях цього складу злочину.

Одночасно у процесі перевірки матеріалів кримінальної справи колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 374 КК України, як про це стверджує засуджений у касаційній скарзі з доповненням до неї.

Також безпідставними є твердження ОСОБА_5 про те, що за одні і ті ж дії він був притягнутий як до дисциплінарної, так і до кримінальної відповідальності, що суперечить Конституції України (254к/96-ВР) .

Так, з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з органів внутрішніх справ за дискредитацію звання рядового та начальницького складу (т.1 а.с.275).

Разом з тим, до кримінальної відповідальності його притягнуто за вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Кримінальним кодексом України (2341-14) .

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки апеляційного суду є правильними як в частині встановлених у справі судом першої інстанції фактичних обставин вчинених ОСОБА_5 злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 374 КК України, так і стосовно відсутності у справі порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень.

Не встановлено таких процесуальних порушень і касаційним судом, бо усім доводам поданих у справі апеляцій апеляційним судом було дано вичерпну та вмотивовану відповідь, тоді як ці доводи є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого.

При призначенні ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 374 КК України та за сукупністю цих злочинів суд першої інстанції, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу засудженого, його вік, стан здоров'я, сімейний стан, позитивну характеристику, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого, призначивши йому покарання за сукупністю злочинів та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України з одночасним покладенням на нього обов'язків, передбачених в ст. 76 КК України, яке є обґрунтованим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тобто цей вид покарання міг бути призначений у разі засудження особи за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, у тому числі за ч.3 ст. 364 КК України, а не за сукупністю злочинів, як це зробив суд.

З огляду на це, а також ураховуючи, що судові рішення у частині засудження ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, то відповідно до вимог ст. 54 КК України підлягає скасуванню і рішення суду про позбавлення засудженого спеціального звання - лейтенант міліції.

З урахуванням викладеного, судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають зміні на підставі ст. 398 КПК України 1960 року, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу XI Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 10 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 у частині його засудження за ч.3 ст. 364 КК України скасувати, а справу в цій частині провадженням закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року .