Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І., суддів: при секретарі судового засідання Кравченка С.І., Суржка А.В., Зінорук В.В., розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013210020000007, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше несудимого,

та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця м. Чорткова Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше несудимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

Вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2013 року засуджено ОСОБА_5:

за ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. з конфіскацією грального обладнання.

ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 18 вересня 2013 року вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання, та постановлено свій вирок яким призначено покарання:

ОСОБА_5 - за ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 130 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 127 500 грн. з конфіскацією грального обладнання.

В решті вирок районного суду залишений без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає судові рішення щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 незаконними та необґрунтованими, порушує питання про їх скасування з закриттям кримінального провадження, з підстав передбачених п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України. На думку захисника, упродовж усього слідства та у судовому засіданні не було з'ясовано, досліджено та належно оцінено обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

Вказує, що місцевий суд розглянувши провадження в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що залишилося поза увагою апеляційної інстанції при перегляді провадження в апеляційному порядку.

Зазначає, що судом не встановлено, чи є засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суб'єктами злочину передбаченого ст. 203- 2 КК України (2341-14) , чи їх дії передбачені диспозицією вказаної норми, оскільки вони здійснювали функції, передбачені трудовим договором, були найманими працівниками, а тому не були організаторами заборонених азартних ігор.

Також, посилається, що в матеріалах кримінального провадження містяться показання осіб ОСОБА_8, ОСОБА_9, які викривають саме організаторів азартних ігор, зокрема орендатора приміщення в якому знаходились гральні автомати, власника гральних автоматів, який їх туди завіз.

Крім того, вирішуючи долю речових доказів суд порушив вимоги ч. 1 ст. 59 КК України

А апеляційним судом, при перегляді кримінального провадження не взято до уваги ст. 410 КПК України, та прийнято рішення всупереч п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення кримінального правопорушення при таких обставинах.

Так, ОСОБА_5 в середині лютого 2013 року, всупереч вимогам Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) , усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, вступив у злочинну змову із невстановленою слідством особою з метою зайняття гральним бізнесом, відповідно до якої, невстановлена слідством особа орендувала приміщення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", що знаходиться в АДРЕСА_3, обладнала робоче місце адміністратора гральних автоматів та встановила в залі одинадцять робочих ігрових автоматів з різними ігровими програмами.

В подальшому, задля досягнення злочинної мети та надання можливості доступу гравцям до здійснення азартних ігор на гральних автоматах, невстановлена слідством особа пояснила ОСОБА_5, що в його обов'язки, згідно розподілених ролей, буде входити прийняття сплачених учасниками азартних ігор грошових коштів, поповнення електронних рахунків ігрових програм, шляхом введення інформації у плати керування ігровими апаратами з допомогою спеціальних ключів, а також видача гравцям грошових коштів в разі виграшу, тобто надання можливості доступу до азартних ігор.

ОСОБА_5, згідно попередньої домовленості із невстановленою слідством особою за грошову винагороду в сумі 50 грн. за добу, в приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" у АДРЕСА_3 надавав можливість доступу гравцям до участі у азартних іграх на гральних автоматах та видавав грошові кошти в разі виграшу, чим порушив вимоги Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Так, 19 лютого 2013 року ОСОБА_5, всупереч вимогам вказаного закону, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, з метою зайняття гральним бізнесом та повноцінної діяльності залу гральних автоматів у приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" на час своєї відсутності, втупив у злочинну змову із барменом цього ж кафе ОСОБА_6, відповідно до якої, задля досягнення злочинної мети та надання можливості доступу гравцям до азартних ігор на гральних автоматах, та пояснив ОСОБА_6,що в його обов'язки на час його відсутності, згідно розподілених ролей, буде входити прийняття сплачених учасниками азартних ігор грошових коштів, поповнення електронних рахунків ігрових програм, шляхом введення інформації у плати керування ігровими апаратами за допомогою спеціальних ключів, а також видача гравцям грошових коштів в разі виграшу, тобто надання можливості доступу до азартних ігор і передав йому 16 спеціальних ключів від гральних апаратів.

ОСОБА_6 згідно попередньої домовленості із ОСОБА_5, всупереч вимогам Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) , усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, з метою зайняття гральним бізнесом та повноцінної діяльності залу гральних автоматів у приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" на час відсутності останнього, 19 лютого 2013 року, близько 20 години 15 хвилин, перебуваючи в цьому кафе, отримавши від гравця ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 105 грн., шляхом введення інформації у плати керування ігровими автоматами за допомогою спеціальних ключів одержаних від ОСОБА_5, надав можливість доступу до участі у азартних іграх на гральних автоматах ОСОБА_10 та в кінцевому результаті видав останньому у якості виграшу грошові кошти в сумі 40 грн., чим порушив вимоги Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Крім цього, 21 лютого 2013 року, близько 21 години, ОСОБА_5, перебуваючи в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", отримав від гравця ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 70 грн. та шляхом введення інформації у плати керування ігровими автоматами за допомогою спеціальних ключів надав можливість доступу до участі у азартних іграх на гральних автоматах ОСОБА_10, та в кінцевому результаті видав останньому у якості виграшу грошові кошти в сумі 170 грн., чим порушив вимоги Закону України "Про заборону прального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Заслухавши доповідь судді, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, які у повному обсязі підтримали касаційну скаргу захисника в їх інтересах; думку прокурора, який частково підтримав доводи захисника, вважав, що не встановлено наявність у засуджених умислу на скоєння інкримінованого правопорушення, а також не встановлено чи є вони суб'єктами злочину передбаченого ст. 203- 2 КК України (2341-14) , а тому вважав, що судові рішення слід скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За змістом частини 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув її за вищевказаним порядком, оскільки вважав, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не оспорювали фактичних обставин справи і не заперечували проти такого її розгляду, та повністю визнавали свою вину.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розглянувши його в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, місцевий суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що залишилося поза увагою апеляційного суду при перегляді справи в апеляційному порядку, оскільки засуджені в судовому засіданні фактично не визнавали себе винними в інкримінованому їм правопорушенні, пояснювали, що вони не є орендаторами приміщення, як і власниками гральних автоматів, а виконували лише функції найманих працівників.

В силу ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать: подія кримінального правопорушення ( час, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно зі ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред'явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Однак, у цьому кримінальному провадженні наведених вимог процесуального закону повною мірою дотримано не було.

За пред'явленим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинуваченням зайняття засудженими гральним бізнесом виразилось у формі надання доступу гравцям до участі у азартних іграх на гральних автоматах та видачі грошових коштів в разі виграшу, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, чим останні порушували вимоги Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Такі дії ОСОБА_5, ОСОБА_6 слідчі органи кваліфікували за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Дійшовши висновку про доведеність пред'явленого обвинувачення, суд поклав в основу обвинувального вироку їх показання, та погодився з такою кваліфікацією дій останніх.

Однак, судом з достатньою повнотою не з'ясовано чи здійснювали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діяльність, пов'язану з організацією азартних ігор, чи були лише найманими працівниками кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" - барменами, і виконували за домовленістю доручені їм іншою особою певні функції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що власником приміщення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", що розташоване по АДРЕСА_3, являються не засуджені, а інша особа і саме вона вказане приміщення надала в оренду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (т. 1 а.п.143).

Крім того, суд не зважив на те, що відповідно до показань ОСОБА_8 саме він є орендарем вказаного приміщення спільно з ОСОБА_9, на підставі договору оренди, і саме він прийняв на стажування у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" ОСОБА_6 на посаду бармена (т. 1 а.п. 161). Також, свідок ОСОБА_9, під час досудового розслідування пояснював, що спільно із ОСОБА_8 приймали на роботу в кінці жовтня на початку листопада 2012 року на посаду бармена у це ж кафе ОСОБА_5(т. 1 а.п.179).

Поміж іншого, як вбачається з протоколу одночасного допиту осіб між ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5, останній вказував, що вперше гральні автомати у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" завіз ОСОБА_9, і що вказані автомати час від часу були увімкнені та на них він особисто надавав доступ до азартних ігор гравцям, за що отримував грошову винагороду від ОСОБА_9 у розмірі від 100 до 300 грн. за тиждень в залежності від суми виручених грошових коштів, що було також частково підтверджено ОСОБА_8З.( т. 1 а. п. 181-185).

Крім того, ОСОБА_5 вказував, що інколи в приміщення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" приходив ОСОБА_8, якому він передавав гроші від діяльності кафе, що у свою чергу було підтверджено останнім, а також грошові кошти від діяльності гральних автоматів і від кафе отримував і ОСОБА_9

Також, ОСОБА_5 пояснював, що приблизно 18-19 лютого 2013 року, близько обіду у приміщення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" раніше невідомий йому чоловік на ім'я ОСОБА_13 привіз 11 ігрових автоматів, 6 з яких знаходились у підсобному приміщенні, а 5 були встановлені у залі кафе та функціонували. Зазначене було підтверджено ОСОБА_8 Крім того, ОСОБА_5 вказував, що грошову винагороду за надання доступу у здійсненні азартних ігор на гральних автоматах у лютому 2013 року йому виплачував невідомий чоловік на ім'я ОСОБА_13 у розмірі 50 грн. за день.

Тобто, як випливає з вищевикладеного, та матеріалів кримінального провадження визнаючи себе винними в інкримінованому провопорушенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 фактично заперечували свою вину, оскільки вказували що вони були прийняті на роботу барменами кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" та виконували лише за домовленістю доручені їм іншою особою певні функції, і даних які б свідчили про умисел засуджених на зайняття гральним бізнесом та отримання ними прибутку від забороненої законом діяльності, окрім обумовленої винагороди за надання гравцям доступу до гральних автоматів, у даному кримінальному провадженні з достатньою повнотою не встановлено. Також суди не врахували, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_6 взагалі за дорученням ОСОБА_5, надавав гравцям доступ до гральних автоматів на час відсутності останнього, і не отримував за це ніякої винагороди, оскільки, як пояснював у судовому засіданні був прийнятий на стажування у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" на посаду бармена, в обов'язки якого входило обслуговування відвідувачів вказаного кафе.

Таким чином, під час судового провадження, необґрунтовано проведеного у порядку ст. 349 КПК України, не було з'ясовано, досліджено та належно оцінено чи є засуджені суб'єктами правопорушення передбаченого ч.1 ст. 203- 2 КК України (2341-14) , чи є в їх діях склад цього правопорушення, з огляду й на положення Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) , чи мали вони умисел на його скоєння, тобто обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, згідно ст. ст. 91, 94 КПК України, та які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК України.

За таких обставин касаційна скарга захисника в інтересах засуджених підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України. Крім того, оскільки вказані порушення не виправив і апеляційний суд, скасуванню підлягає і вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження - призначенню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду слід урахувати викладене в ухвалі, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, виконати необхідні процесуальні дії, дати правильну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності, і залежно від цього вирішити питання про наявність чи відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, з урахуванням положень Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Керуючись ст. ст. 433, 436, 438 КПК України, колегія суддів -

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2013 року, та вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 18 вересня 2013 року щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.