Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Пойди М.Ф., суддів -Бех М.О., Кульбаби В.М., з участю прокурора - Лисого В.Л., засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2013 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 15 липня 2013 року, -

Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2013 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що судимості не має,-

-засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,-

-засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого, - засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла;

за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

За ч. 2 ст. 315 КК України ОСОБА_1 виправдано.

По справі вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнані винними у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин за таких обставин.

15квітня 2011 року в м. Нетішин, в орендованому ОСОБА_1 приміщенні цеху по виготовленню меблів АДРЕСА_1, ОСОБА_1,з метою наживи, збув ОСОБА_2 за 300 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 5 мл, наповнений рідиною з вмістом метамфетаміну- психотропної речовини, обіг якої обмежено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,26 г.

ОСОБА_2., надпив частину придбаної у ОСОБА_1 психотропної речовини - метамфетаміну, а решту - цього ж дня перевіз у м. Шепетівку і, о 22 годині 30 хвилин, збув, з метою наживи, ОСОБА_6 за 300 гривень.

13 травня 2011 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2, продовжуючи свої суспільно небезпечні дії, повторно, разом з ОСОБА_4, переслідуючи корисливі мотиви, попередньо домовились про збут психотропної речовини та, близько 20 години, з метою її збуту, привезли наповнений шприц на автомобілі "Дачіа-Логан", належному ОСОБА_2, в м. Славута на вул. Приміську, де на узбіччі автошляху Шепетівка - Нетішин, поблизу кафе "Арарат", ОСОБА_2 збув ОСОБА_7 за 300 гривень медичний шприц об'ємом 10 мл., наповнений рідиною з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року (770-2000-п) (з наступними змінами) "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", - метамфетаміну, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 32 г.

30 серпня 2011 року, близько 20 години, в м.Нетішин в орендованому ОСОБА_1 приміщенні цеху по виготовленню меблів АДРЕСА_1, ОСОБА_1 за спільною згодою з ОСОБА_4, з корисливих мотивів за гроші в сумі 350 гривень повторно, незаконно виготовили і збули ОСОБА_7 пластмасовий флакон з червоним ковпачком з надписом "краплі очні", наповнений рідиною з вмістом психотропних речовин, обіг яких обмежено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000року (770-2000-п) (з наступними змінами) "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", а саме - 0,013 г. метамфетаміну та 0, 0237 г. амфетаміну.

27 вересня 2011 року, близько 16години, в АДРЕСА_1, під час проведення санкціонованого обшуку в належному ОСОБА_1 приміщенні цеху по виготовленню меблів, в одній з кімнат працівниками міліції було виявлено та вилучено:

-8 паперових згортків із вмістом подрібненої речовини рослинного походження відповідно зеленого та коричневого кольору, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину, 15, 73 г.;

-4 тарілки (миски), виделку, ложку з нашаруванням речовини темного кольору, яка містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою, масса якої в перерахунку на висушену речовину становить 180, 13 г;

-пакет з синтетичного матеріалу, в якому міститься два фрагменти матерії з речовиною рослинного походження коричневого кольору, яка містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), масса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 118 г;

-2 фрагмента вати та 2 фрагмента фольги з нашаруванням речовини бурого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, массою, в перерахунку на сухуречовину, 0, 0003 г;

-3 пляшки з синтетичного матеріалу (пластмасові ємності) з нашаруванням речовини бурого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, массою, в перерахунку на суху речовину, 0, 0147г;

-насіння коноплі, сім медичних шприців та медичну голку з ковпачком із залишками речовини буро - червоного кольору, лійку з синтетичного матеріалу та три люльки з нашаруванням речовини бурого кольору, скляну пляшку з 176 мл рідини бурого кольору, синтетичну пляшку з 312 мл прозорої рідини, скляну пляшку з 464 мл прозорої рідини, синтетичну пляшку 214 мл прозорої рідини з запахом нафтопродуктів, скляний флакон з 37 мл прозорої рідини, скляний флакон з 54 мл прозорої рідини, флакон з 39 мл рідини з запахом нафтопродуктів, металеву чашку з 96 г речовини бурого кольору, два пусті флакони з синтетичного матеріалу, флакон з синтетичного матеріалу з 7 мл прозорої рідини, 10 пустих медичних шприців з голками.

Вилучені наркотичні засоби ОСОБА_1 та ОСОБА_4, діючи між собою за попередньою змовою як группа осіб, переслідуючи корисливий мотив, повторно, незаконно зберігали за вказаною адресою з метою подальшого збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Крім цього, в період з квітня 2011 року по 27 вересня 2011 року, орендуючи приміщення цеху з виготовлення меблів на замовлення, яке розташоване в АДРЕСА_1 ОСОБА_1, з корисливих мотивів, організував та утримував одну з кімнат цеху, яка не використовувалась для виробництва меблів, для незаконного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин - метамфетаміну, амфетаміну з метою їх подальшого збуту і отримання прибутку, а також дозволяв ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_8 в цій кімнаті неодноразово вживати наркотичні засоби та психотропні речовини, тобто надавав приміщення для вживання наркотичних засобів і психотропних речовин.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 15 липня 2013 року вирок місцевого суду змінено.

В порядку ч.2 ст. 365 КПК України (1960) виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання, що ОСОБА_2 15 квітня 2011року надпив частину придбаної у ОСОБА_1 психотропної речовини - метамфетаміну.

Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 змінено, пом'якшено ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років і 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією належногойому майна, крім житла.

Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_1 змінено, пом'якшено ОСОБА_1 покарання та призначено за ч.2 ст. 307 КК України покарання в виді позбавлення волі на строк 5років, з конфіскацією всьогоналежного йому майна, крім житла;

-за ч.2 ст. 317 КК України - покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна, крім житла.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

В касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 просить ухвалу апеляційного суду змінити, застосувати до його підзахисного ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання, з встановленням іспитового строку. Скарга обґрунтована тим, що засуджений активно сприяв слідству, має постійне місце проживання та роботи, на утриманні у нього знаходиться неповнолітня дитина, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.

В касаційній скарзі із доповненнями засудженого ОСОБА_1 йдеться про скасування вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2013 року, в частині визнання його винним за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України, в зв'язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів, а в іншій частині визнання його винним за ч.2 ст. 307 КК України - вважає за необхідне вирок змінити та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 309 КК України і за цією нормою призначити більш м'яке покарання.

Захисник засудженого ОСОБА_4 просить скасувати судові рішення, а кримінальну справу щодо його підзахисного закрити, в зв'язку з недоведеністю участі у інкримінованих злочинах.

У касаційних скаргах засудженого ОСОБА_1 та захисника засудженого ОСОБА_4 наводяться аналогічні доводи, зокрема, зазначається, що судом, при новому судовому розгляді справи, не виконані вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 12 вересня 2012 року; вказується на безпідставне використання судом показів іншого підсудного ОСОБА_2 на підтвердження винуватості ОСОБА_1; йдеться про порушення права на захист, в зв'язку з неконкретністю пред'явленого обвинувачення та вихід суду першої інстанції за межі пред'явленого обвинувачення; зазначається, що оперативна закупівля наркотичних засобів проведена без дотримання вимог Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин та ЗУ "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та зловживання ними" (62/95-ВР) ; наводяться доводи невідповідності вироку суду першої інстанції вимогам ст. 334 КПК України (1960) (1001-05) , а ухвали суду апеляційної інстанції - ст. 317 цього Кодексу, а також вказується на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_1, який підтримав касаційну скаргу та доповнення до неї і просив її задовольнити, прокурора, який просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг не вбачає.

Доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України та ОСОБА_4 - у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за наведених у вироку обставин, підтверджується доказами зібраними ході досудового слідства та перевіреними і оціненими судом в ході судового розгляду справи у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Судом у вироку, з дотриманням вимог ст. 323, 334 КПК України (1960), зазначене формулювання обвинувачення, визнане доведеним, наведені докази, на яких ґрунтується висновок суду про встановлення вини ОСОБА_1 та ОСОБА_4, на підставі аналізу доказів обґрунтовано зроблено висновок про кваліфікацію дій цих осіб за ч.2 ст. 307 КК України, а ОСОБА_1 - ще і за ч.2 ст. 317 КК України; зазначено підстави, з яких виходив суд, виключаючи з обвинувачення ОСОБА_1 певні кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а з обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 - епізод незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у невстановленій кількості, за попередньою змовою групою осіб, в період часу з початку 2011 року.

Колегія суддів не вбачає порушень судом вимог ст. 334 КПК України (1960) (1001-05) , про що зазначають в своїх касаційних скаргах захисник засудженого ОСОБА_4 та засуджений ОСОБА_1

Покарання призначене ОСОБА_4 та ОСОБА_1 судами першої та апеляційної інстанцій відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і підстав для його пом'якшення не вбачається.

Твердження захисника засудженого ОСОБА_4 про недотримання судом при призначенні цьому засудженому покарання вимог ст. 375 КПК України (1960) (1001-05) не ґрунтується на матеріалах справи. Як вбачається з вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2013 року, при новому розгляді справи, покарання, призначене ОСОБА_4. за своїм видом та розміром не є більш суворішим, ніж покарання призначене за вироком того ж суду від 25 травня 2012 року, який скасовано судом апеляційної інстанції, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Також безпідставним слід вважати твердження про невиконання судом першої інстанції, при новому судовому розгляді, вказівок, зазначених в ухвалі Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2012 року.

Як вбачається із зазначеної ухвали, крім вказівок усунути істотні порушення кримінально-процесуального закону, допущені в ході судового слідства, при новому судовому розгляді необхідно було перевірити інші доводи апеляцій, зокрема, вихід суду за межі пред'явленого обвинувачення, його неконкретність, причетність ОСОБА_4 до злочинів, які мали місце 15 квітня та 13 травня 2011 року, належність доказів, на які посилався суд на підтвердження вини ОСОБА_4 та ОСОБА_1, обґрунтованість показань ОСОБА_2

Оскільки судом ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, а ОСОБА_1, крім того, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України з наведенням доказів, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із винних, підстав вважати недотримання судом першої інстанції вимог ч.7 ст. 374 КПК України (1960) немає.

Не знаходить колегія суддів підстав вважати пред'явлене ОСОБА_4 та ОСОБА_1 обвинувачення неконкретним.

Так, постанови про притягнення зазначених осіб як обвинувачених, містять вказівку на злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_4 та ОСОБА_1, зазначаються час, місце та інші обставини їх вчинення, наскільки вони були відомі слідчому, статті кримінального закону, якими передбачені злочини, а обвинувальний висновок відповідає вимогам ст. 223 КПК України (1960) (а.с. 92, 145, 254-274 т.2).

Не знайшли свого підтвердження і доводи авторів касаційних скарг щодо недотримання судом вимог ст. 275 КПК України (1960) (1001-05) , оскільки, як вбачається з вироку, встановлені обставини вчинення злочину та правова кваліфікація дій винних не відрізняється від обсягу пред'явленого обвинувачення.

У відповідності до положень ст. 65, 75 КПК України (1960) (1001-05) показання підозрюваного (підсудного) є джерелом доказу, яке може бути покладене основу обвинувачення лише при підтвердженні його сукупністю доказів, які є в справі.

Згідно вироку вина ОСОБА_1 підтверджена не тільки показаннями підсудного ОСОБА_2, а і сукупністю інших доказів, які судом оцінені у відповідності до вимог ст. 67 КПК України (1960) (1001-05) .

Отже твердження засудженого ОСОБА_1 про відсутність у суду правових підстав для встановлення його винуватості, виходячи з показань іншого підсудного (ОСОБА_2) не можна вважати переконливими.

Заперечення адвокатом ОСОБА_5 та засудженим ОСОБА_1 допустимості доказів, отриманих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів, з огляду на недотримання, на їх погляд, оперативними працівниками СБУ Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб", не можна вважати обґрунтованими.

Ст. 67 КПК України (1960) визначено, що доказами у кримінальній справі є протоколи, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів. Аналогічне за змістом положення містить ст.10 ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність" та ст. 5 ЗУ "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними".

Отже предметом перевірки і оцінки суду, при розгляді кримінальної справи, є не діяльність оперативних підрозділів та порядок проведення оперативної закупки, а підстави її проведення та процесуальні документи складені за результатами цього оперативно-розшукового заходу у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Сумнівів у належності та допустимості протоколів огляду та перерахування грошових коштів, особистого огляду покупця та видачі йому грошових коштів перед оперативною закупкою, його огляду після проведення оперативної закупки та вилучення психотропної речовини касаційні скарги не містять.

Не є порушенням кримінально-процесуального закону та не тягне за собою процесуально значимих наслідків і відсутність в матеріалах кримінальної справи даних про оперативно-розшукову справу щодо ОСОБА_4, оскільки такі дані становлять державну або службову таємницю і передачі та розголошенню не підлягають.

Крім того, як зазначалося вище, доказами в кримінальному провадженні є протоколи, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, а не дані оперативно-розшукової справи.

Щодо доводів касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_2, в якій порушується питання про звільнення цього засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (2341-14) , то вони також визнаватися слушними не можуть .

Відповідно до ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається злочин, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнаний винним, відноситься до тяжких. Крім того, доводи, на які посилається захисник ОСОБА_2, обґрунтовуючи можливість звільнення його від відбування покарання з випробування, враховані судом апеляційної інстанції при призначенні цьому засудженому покарання нижчого, ніж передбачене санкцією ч.2 ст. 307 КК України, і підстав для повторного їх врахування колегія суддів не вбачає.

Доводи, аналогічні викладеним у касаційних скаргах, містилися і в апеляціях засуджених ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, а також засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_11 та засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_3

Як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції в ній проаналізовані доводи, наведені в апеляціях засуджених та їх захисників та докладно, з дотриманням вимог ст. 377 КПК України (1960) (1001-05) , викладені мотиви і підстави відхилення апеляцій.

Підстав для скасування чи зміни ухвали суду апеляційної інстанції колегія суддів не вбачає.

Оскільки істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок суворості, колегією суддів не встановлено, - судові рішення слід залишити без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницькоїобласті від 17 травня 2013 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 15 липня 2013 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 - залишити без зміни.