Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів Бех М.О., Кульбаби В.М.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.

засудженого ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_1 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_1

Вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_1 12 рангу державного службовця.

За епізодом вимагання та одержання хабара від ОСОБА_3 - ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю його вини.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2013 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу державної виконавчої служби Млинівського районного управління юстиції, маючи 12 ранг державного службовця, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та яка відповідно до посадової інструкції та ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" виконує функції представника влади, що наділена владними повноваженнями з січня 2011 року по 10 лютого 2011 року вимагав та одержав хабар за виконання та невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади та вчинив службове підроблення.

З 04 січня 2011 року на виконанні у ОСОБА_1 перебувало виконавче провадження № 230/02 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості за кредитним договором у сумі 18099 грн. 50 коп. та виконавче провадження про стягнення з її чоловіка - ОСОБА_5 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості в сумі 160 302 грн. 17 коп..

У період з 05 січня по 10 лютого 2011 року, ОСОБА_1 неодноразово висловлював ОСОБА_4 вимогу про передачу йому хабара в розмірі 20 000 грн. за створення умов, які унеможливлять реалізацію автомобіля марки "Рено Мастер" та житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 в рахунок стягнення боргу.

Незважаючи на те, що автомобіль, у межах виконавчого провадження, 28 жовтня 2010 року уже був описаний державним виконавцем та переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_4, ОСОБА_1 28 січня 2011 року вилучив його у неї.

10 лютого 2011 року під час зустрічі з ОСОБА_4, ОСОБА_1 повернув останній автомобіль, після чого ОСОБА_4 йому передала хабар в сумі 1500 євро та 4000 грн.

Крім цього, ОСОБА_1, 28 січня 2011 року вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу - акту державного виконавця, відповідно якого він вилучив належний ОСОБА_4 автомобіль "Рено Мастер" д.н.з. НОМЕР_1 та передав його на відповідальне зберігання ОСОБА_6, зазначивши, що під час проведення вилучення автомобіля та передачі його ОСОБА_6 були присутні двоє понятих, за яких ОСОБА_1 розписався, знаючи, що ці громадяни при проведенні виконавчої дії присутніми не були. Вказаний акт державного виконавця ОСОБА_1 також підписав особисто, після чого помістив його в матеріали виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_4 боргу на користь ПАТ КБ "Приватбанк".

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалу суду, направити справу на новий судовий розгляд у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості.

В доповненні до касаційної скарги прокурор ставить питання про відсутність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки "вимагання хабара".

Засуджений та захисник просять скасувати рішення суду та закрити кримінальну справу за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину. Стверджують, вина засудженого не доведена, ОСОБА_1 не створював умови для дачі хабара, а навпаки стягував заборговані кошти на виконання рішення суду. Не доведено, що підписи понятих підробив саме засуджений.

Засуджений посилається на порушення його права на захист під час досудового та судового слідства, незаконні методи досудового слідства, безпідставне відхилення судом його клопотань та захисника, не вирішено питання під час розгляду справи про відвід судді, що потягло за собою незаконний склад суду в суді першої інстанції, в апеляційній інстанції безпідставно було змінено колегію суддів.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_13 не погоджуються з її доводами та вважають, що її слід залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив доводи скарг засудженого та захисника, частково підтримав касаційну скаргу прокурора, просив змінити вирок та ухвалу суду, виключити із судових рішень кваліфікуючу ознаку "вимагання хабара", засудженого, який заперечив проти скарги прокурора та підтримав власну скаргу та скаргу захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин ґрунтується на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України 1960 (1001-05) року.

Зокрема, судом враховано показання засудженого про обставини злочину.

Із протоколу судового засідання (а.с. 54-59 т. 6) вбачається, засуджений визнав, що зустрічався з ОСОБА_4 у день вчинення злочину та у власному автомобілі отримав від неї грошові кошти в сумі 20 000 грн.

В порушення Порядку приймання державним виконавцем коштів на бланку суворої звітності ОСОБА_13 видав просту квитанцію про отримання коштів, що наряду з обставинами їх отримання судом обґрунтовано оцінено як спосіб приховати злочин.

Як на докази вини засудженого суд мотивовано послався на протокол огляду місця події від 10 лютого 2011 року, висновки судової фізико-хімічної експертизи спеціальних хімічних речовин, матеріали звукозапису.

Як убачається з матеріалів справи, захист підозрюваного ОСОБА_1 на досудовому слідстві здійснювався професійними адвокатами ОСОБА_2 та ОСОБА_8 (т. 3 а. с. 47, 50), які також приймали участь у суді першої та апеляційної інстанції.

Крім того, захист здійснювався захисниками ОСОБА_13 та ОСОБА_9

Наведе свідчить про те, що доводи засудженого про порушення його права на захист є безпідставними.

Питання про застосування недозволених методів слідства та незаконного складу суду, а також щодо вирішення клопотань засудженого та його захисників були предметом дослідження в суді першої та апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Необґрунтовані твердження касаційної скарги засудженого про незаконну зміну складу суду апеляційної інстанції.

За матеріалами кримінальної справи суддя апеляційної інстанції здійснював повноваження судового контролю за досудовим слідством, тому не вправі був переглядати справу в апеляційному порядку по суті.

Доводи засудженого та захисника про те, що вирок суду постановлено на недопустимих доказах, не підтверджено матеріалами справи, оскільки процесуальні дії проводились в порядку заведеної оперативно-розшукової справи.

Наведені докази, яким судом дана всебічна оцінка, спростовують доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину.

Оцінивши докази відповідно до вимог КПК України 1960 (1001-05) року суд правильно кваліфікував злочинні дії винного за ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання та невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службове підроблення.

Разом із тим, засудження ОСОБА_1 за кваліфікаційною ознакою "вимагання хабара" є необґрунтованим.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) вимагання хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

За матеріалами справи ОСОБА_1 сприяв ОСОБА_4 повернути майно, арешт на який було накладено в законний спосіб.

ОСОБА_1 діяв на виконання неправомірних інтересів ОСОБА_4 по уникненню реалізації її майна в рахунок відшкодування боргу, його дії не посягали на її права та законні інтереси.

За наведених обставин у діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака "вимагання хабара", на що вказує прокурор у доповненнях до касаційної скарги.

Посилання касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання в наслідок його м'якості, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Як убачається з вироку призначаючи покарання засудженому, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також ті обставини, що пом'якшують покарання.

Зокрема, враховано, що засуджений вперше притягається до кримінальної відповідальності, особу підсудного, котрий за місцем роботи та проживання характеризується з позитивної сторони, незадовільний стан здоров'я та перебування на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання в судовому засіданні не встановлено.

З урахуванням ступеню тяжкості злочину обставина виключення із обвинувачення кваліфікаційної ознаки "вимагання хабара" не дає підстав для пом'якшення покарання.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, є справедливим та достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Доводи касаційних скарг прокурора, засудженого та захисника які є аналогічними доводам, викладеним у апеляції, перевірялись апеляційним судом, який в своєму рішенні проаналізував наведені підстави для скасування вироку місцевого суду, і обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2013 року відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів,

Касаційні скарги прокурора із доповненнями, засудженого та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із вироку та ухвали кваліфікуючу ознаку злочину "вимагання хабара".

В решті судові рішення залишити без зміни.