Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Григор'євої І.В., суддів: Єленіної Ж.М., Британчука В.В., за участю прокурора Сорокіної О.А.,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 04 березня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2013 року ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу - на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 209 КК України (в редакції на 31 грудня 2009 року) із застосуванням ч. 1 ст. 69 зазначеного Кодексу - на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією грошей або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції 2008 року) - на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 366 КК України - на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією грошей або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному управлінні МВС України в Донецькій області 3384 грн у рахунок відшкодування судових витрат за проведення судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено і прийнято вважати його засудженим: за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією грошей або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 212 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 000 грн із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки без конфіскації майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 366 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією грошей або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю

На підставі ст. 75 зазначеного Кодексу ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ "ПКП "Техкомплект", будучи службовою особою підприємства, приблизно у лютому-березні 2008 року при здійсненні господарської діяльності вказаного підприємства вирішив заволодіти чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а також ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

Із цією метою 27 грудня 2007 року між ТОВ "ПКП "Техкомплект" в особі директора ОСОБА_5 та КП "Міське управління капітального будівництва" (далі - КП "Міське УКБ") в особі начальника ОСОБА_13 було укладено договір підряду № 24/07 з подальшими змінами та доповненнями, відповідно до яких КП "Міське УКБ" доручає, а ТОВ "ПКП "Техкомплект" приймає на себе зобов'язання щодо виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя на загальну суму 14 917 628,80 грн.

Відповідно до пунктів 3.3.1 та 3.3.3 вказаного договору підрядник зобов'язаний здійснювати роботи та їх здачу згідно з Державними будівельними нормами "А.3.1.5.-96, А.3.1.3.-94" і забезпечувати цільове використання коштів, виділених для ведення будівельно-монтажних робіт.

Усвідомлюючи зазначені умови укладеного договору з КП "Міське УКБ", зокрема щодо порядку оплати виконаних робіт і, знаючи про можливість безоплатного завезення "горілих" пісків із ЗАТ "Азовелектросталь", які є відходами виробництва цього підприємства, що підлягають утилізації, а також про можливість безоплатного використання послуг автотранспорту при завезенні (транспортуванні) легких заповнювачів за умови надання згоди на їх розміщення на будівельному полігоні, приблизно у лютому-березні 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи у м. Маріуполі, вирішив заволодіти чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в особливо великих розмірах шляхом посадових підроблень та зловживання своїм службовим становищем, а саме шляхом відображення в актах виконаних робіт неправдивих даних про нібито понесені витрати, пов'язані з придбанням піску та оплатою послуг транспортування легких заповнювачів, розраховуючи отримати цей пісок та право здійснювати послуги транспортування легких заповнювачів ТОВ "ПКП "Техкомплект" безкоштовно.

У подальшому на підставі актів виконаних робіт, до яких було винесено завідомо неправдиві дані про понесені ТОВ "ПКП "Техкомплект" витрати, ОСОБА_5 вирішив безпідставно отримати від КП "Міське УКБ" бюджетні кошти, тобто заволодіти ними у протиправний спосіб.

Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння грошима шляхом зловживання своїм службовим становищем, як директор ТОВ "ПКП "Техкомплект", ОСОБА_5 у вказаний вище період часу дав вказівку працівнику ТОВ "ПКП "Техкомплект" ОСОБА_7, який не був обізнаний про його злочинний намір, провести переговори з представниками ЗАТ "Азовелектросталь" і узгодити з ними питання щодо безкоштовного завезення на територію полігону твердих побутових відходів - легких наповнювачів та "горілого" піску, які є відходами виробництва цього товариства, за умови його розміщення на території полігону. ОСОБА_7 виконав вказівку директора і зробив відповідну пропозицію представникам ЗАТ "Азовелектросталь".

З метою економії фінансових коштів керівництво ЗАТ "Азовелектросталь" прийняло рішення безкоштовно вивозити ґрунт від споруджених об'єктів та частину "горілих" пісків на полігон твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя за умови, що ґрунт (легкі заповнювачі), який вивозиться, буде складуватися. При цьому керівництво ЗАТ "Азовелектросталь" вирішило залучити для здійснення перевезення ЗАТ "Маріуполь автобаза", КП "Блок" та ЗАТ "Приазовська екскавація", з якими до того часу мало відповідні господарські угоди.

Крім цього, ЗАТ "Азовелектросталь" замовило у ЗАТ "Приазовська екскавація" виконання робіт із завантаження зазначеного будівельного ґрунту та "горілих" пісків, вивезених із території ЗАТ "Азовелектросталь" на майданчик будівельного полігону, за якими це товариство несло фінансові зобов'язання за виконання робіт.

Тим самим для будівництва зазначеного полігону твердих побутових відходів протягом 2008-2009 років ТОВ "ПКП "Техкомплект" в якості матеріалу використовувало легкі заповнювачі та "горілий" пісок з ділянки формовки ЗАТ "Азовелектросталь", який службові особи вказаного підприємства безкоштовно вивозили на зазначений полігон за умови розміщення "горілого" піску на ньому за рахунок коштів свого підприємства.

Транспортування зазначеного "горілого" піску та ґрунту із ЗАТ "Азовелектросталь" здійснювалася за рахунок техніки та сил ЗАТ "Маріуполь автобаза", КП "Блок" та ЗАТ "Приазовська екскавація", на підставі укладених із ЗАТ "Азовелектросталь" договорів, а розміщення "горілого" піску фактично здійснювалося спецтехнікою та силами ЗАТ "Приазовська екскавація" на підставі угод, укладених із ЗАТ "Азовелектросталь".

Таким чином, ТОВ "ПКП "Техкомплект" при будівництві полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, у тому числі протифільтраційного екрану майданчика складування, сформувало підстильний та захисні шари й підстильний шар у ставку-накопичувачі фільтра цього полігону з "горілих" пісків ЗАТ "Азовелектросталь".

При цьому витрат на придбання зазначених "горілих" пісків та транспортування легких заповнювачів ТОВ "ПКП "Техкомплект" не понесло, а тому не мало законних підстав для включення цих робіт до актів виконаних робіт та додатків до них, які щомісяця направлялись КП "Міське УКБ" для отримання оплати виконаних робіт і вартості використаних матеріалів за рахунок державних бюджетних коштів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 створив умови для незаконного затримання бюджетних коштів у якості оплати за нібито виконані ТОВ "ПКП "Техкомплект" роботи й понесені витрати в ході будівництва полігону твердих побутових відходів, а саме: у період із травня по листопад 2008 року і в серпні-вересні 2009 року давав вказівки головному інженеру товариства ОСОБА_8 та інженеру-кошториснику ОСОБА_9 на складання актів виконаних робіт між підрядником ТОВ "ПКП "Техкомплект" та замовником робіт - КП "Міське УКБ", не повідомляючи їм, що ТОВ "ПКП "Техкомплект" не понесло жодних витрат, пов'язаних із придбанням піску й оплатою послуг транспортування легких заповнювачів.

Виконуючи вказівки ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які не знали про його злочинні наміри та згідно з розподілом службових обов'язків не володіли достовірними даними щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ "ПКП "Техкомплект", у тому числі з питань взаємовідносин із ПП "Маріс", у вказаний вище період часу склали акти виконаних ТОВ "ПКП "Техкомплект" робіт за період із травня 2008 року по вересень 2009 року на суму 4 500 604,80 грн, у тому числі податок на додану вартість (далі - ПДВ) 750 100,80 грн, до яких внесли витрати підприємства на придбання "горілого" піску та транспортування легких заповнювачів на загальну суму 3 819 501,60 грн, у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн, після чого надали акти ОСОБА_5

Він же, достовірно знаючи про те, що ТОВ "ПКП "Техкомплект" не понесло витрат на придбання "горілого" піску та транспортування легких заповнювачів, підписав зазначені акти приймання виконаних підрядних робіт у витратах за "Локальним кошторисом № 02-01-01/П на влаштування майдану складування ТПВ", "Локальним кошторисом № 02-01-06/П на влаштування протифільтраційного екрана 1-а черга будівництва", які містили завідомо неправдиві для нього відомості про витрати ТОВ "ПКП "Техкомплект" із придбання "горілого" піску та транспортування легких заповнювачів на загальну суму 3 819 501,60 грн, у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн.

Зазначені акти прийому ОСОБА_5 надав посадовим особам КП "Міське УКБ" для їх затвердження та подальшої оплати за рахунок бюджетних коштів, виділених для будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

Після чого посадові особи КП "Міське УКБ" на підставі зазначених актів приймання виконаних підрядних робіт - № 1 за травень 2008 року, № 1 за вересень 2008 року, № 1 за жовтень 2008 року, № 1 за серпень 2009 року, № 1 вересень 2009 року, до яких ОСОБА_5 вніс завідомо неправдиві відомості, згідно з договором підряду здійснили перерахування грошей на адресу ТОВ "ПКП "Техкомплект" у якості оплати витрат, пов'язаних із виконанням робіт з будівництва полігону, відповідно до платіжних доручень у період із 13 травня 2008 року по 13 жовтня 2009 року.

Із зазначених коштів, перерахованих КП "Міське УКБ" на рахунки ТОВ "ПКП "Техкомплект", 3 819 501,60 грн (у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн було перераховано безпідставно за операціями, по яких ТОВ "ПКП "Техкомплект" жодних витрат не понесло. Таким чином, ОСОБА_5, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в розмірі 3 819 501,60 грн (у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн), що більш ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто сумою в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 з метою легалізації доходів - 3 819 501,60 грн, здобутих унаслідок вчинення ним суспільно небезпечного протиправного діяння, здійснював фінансові операції шляхом перерахування їх на рахунки підприємств, організацій, використовуючи розрахункові рахунки ТОВ "ПКП "Техкомплект", розташовані в Маріупольській філії ЗАТ КБ "Приватбанк" та в Маріупольській філії АКБ "Форум".

Зокрема, у травні - червні, серпні - грудні 2008 року та серпні - жовтні 2009 року на розрахункові рахунки ТОВ "ПКП "Техкомплект" за оплату витрат, пов'язаних із виконанням робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, КП "Міське УКБ" перерахувало всього 13 702 969,44 грн, у тому числі 3 819 501,60 грн за придбання "горілого" піску та транспортування легких заповнювачів, тобто тих робіт, які ТОВ "ПКП "Техкомплект" фактично не виконувало.

ОСОБА_5, знаючи про злочинне походження зазначеної суми (3 819 501,60 грн), навмисно використовував їх при здійсненні фінансово-господарської діяльності очолюваного ним ТОВ "ПКП "Техкомплект" шляхом здійснення з ними фінансових операцій. Тобто ОСОБА_5 здійснив фінансові операції з коштами, здобутими внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння (заволодіння чужим майном), у розмірі 3 819 501,60 грн, що відповідно до ч. 2 примітки до ст. 209 КК України є великим розміром.

Крім того, будучи директором ТОВ "ПКП "Техкомплект", ОСОБА_5 вчинив злочин у сфері господарської діяльності, а саме: приблизно у період із лютого по травень 2008 року при здійсненні підприємницької діяльності з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя вирішив ухилитися від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства шляхом укладання фіктивних договорів з ПП "Маріс", а також підробити фінансово-господарські бухгалтерські документи та документи своєї обов'язкової звітності, внаслідок чого безпідставно формувалося значення податкового кредиту з ПДВ за його діяльності та збільшувалися валові витрати, в результаті чого зменшувався об'єкт оподаткування.

Із зазначеною метою ОСОБА_5 у вказаний вище період у невстановленому досудовим слідством місці вступив у злочинну змову з невстановленими в ході слідства особами, які мали у своєму розпорядженні печатку ПП "Маріс", а також документи з юридичною адресою, номером свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та індивідуальним податковим номером вказаного підприємства.

При цьому ОСОБА_5 та невстановлені слідством особи вирішили використовувати печатку та реєстраційні дані ПП "Маріс" для складання завідомо неправдивих документів - договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, податкових накладних, до яких вносити завідомо неправдиві відомості про нібито виконані ПП "Маріс" на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

В подальшому ОСОБА_5 мав намір на підставі зазначених неправдивих документів вносити до податкових декларацій з ПДВ та податкових декларацій з податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект", наданих для обліку до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, відомості про збільшення податкового кредиту з ПДВ та валових витрат ТОВ "ПКП "Техкомплект" відповідно.

Так, невстановлені у ході слідства особи, яким фактично було підконтрольним фіктивне підприємство ПП "Маріс", та які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_5, з його відома у період із травня 2008 року по червень 2010 року у невстановленому слідством місці, використовуючи комп'ютерну техніку, склали завідомо неправдиві фінансово-господарські та бухгалтерські документи про нібито господарські відносини ТОВ "ПКП "Техкомплект" із ПП "Маріс", відповідно до яких це підприємство виконувало на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, а саме: договори підряду, акти прийомки виконаних підрядних робіт із ПДВ, податкові накладні про виконання будівельних робіт із ПДВ.

Фактично ПП "Маріс" жодних робіт на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" не здійснювало. При цьому невстановлені у ході слідства особи завірили вищевказані документи відбитками печатки ПП "Маріс" і підписали їх від імені директора цього підприємства.

Отримавши від невстановлених слідством осіб зазначені документи, засуджений ОСОБА_5, реалізуючи свої злочинні наміри, з метою ухилення від сплати податків ТОВ "ПКП "Техкомплект" підписав і засвідчив їх печаткою ТОВ "ПКП "Техкомплект", надавши їм таким чином статусу офіційних, після чого, склавши на їх підставі документи податкової звітності з метою ухилення від сплати податків, надав до органів ДПІ.

У результаті зазначених умисних дій засудженого ОСОБА_5 було занижено податок на додану вартість ТОВ "ПКП "Техкомплект" у розмірі 2 237 829 грн та податок на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект" у розмірі 3 091 295 грн, а всього - на суму 5 329 124 грн.

Враховуючи факти привласнення грошей директором ТОВ "ПКП "Техкомплект" ОСОБА_5, перерахованих за безтоварними операціями на підставі відображених в актах виконаних робіт між КП "Міське УКБ" та ТОВ "ПКП "Техкомплект" витрат із перевезення легких наповнювачів та придбання піску у травні, серпні та жовтні 2008 року, в серпні та вересні 2009 року - всього на суму 3 819 501,60 грн, яку було виключено з розрахунку збитку із заниження податків із господарських взаємин із ПП "Маріс" за період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року.

Таким чином, ОСОБА_5 у період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року ухилився від сплати ПДВ ТОВ "ПКП "Техкомплект" у розмірі 1 638 113 грн та податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект" у розмірі 2 295 565 грн, а всього на суму 3 933 678 грн. Зазначені дії ОСОБА_5 як директора ТОВ "ПКП "Техкомплект" призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів, які у 5000 і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 на тій самій посаді за вищевказаних обставин скоїв посадовий підлог: вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, а саме до актів приймання виконаних підрядних робіт між ТОВ "ПКП "Техкомплект" та КП "Міське УКБ", документів зі взаємин із ПП "Маріс" та документів податкової звітності ТОВ "ПКП "Техкомплект".

Так, 27 грудня 2007 року ТОВ "ПКП "Техкомплект" в особі директора ОСОБА_5 та КП "Міське УКБ" в особі начальника Міхеєнка уклали договір підряду № 24/07, згідно з п. 1.1. якого КП "Міське УКБ" доручає, а ТОВ "ПКП "Техкомплект" приймає на себе зобов'язання з виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевскому районі м. Маріуполя (пристрій майданчика складування, ставу-накопичувача, дренажів 1-ї черги), на загальну суму 14 917 628,80 грн.

У подальшому протягом 2008-2009 років між ТОВ "ПКП "Техкомплект" в особі його директора ОСОБА_5 та КП "Міське УКБ" в особі начальника управління ОСОБА_11 було укладено додаткові угоди до договору підряду від 27 грудня 2007 року № 24/07п.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 підписав фіктивний договір підряду № 5/05 із фіктивним підприємством ПП "Маріс", директором якого вважався ОСОБА_12 (котрий жодної господарської діяльності не здійснював, договорів не укладав, товару не поставляв і послуг не надавав), печаткою підприємства не розпоряджався, документів бухгалтерського та податкового обліку не виготовлював і не підписував, тобто до діяльності підприємства жодного відношення не мав. Згідно з указаним договором ПП "Маріс" зобов'язувалося виконати на замовлення замовника з використанням своїх матеріалів та устаткування вищезазначені роботи з будівництва на загальну суму 10 000 000 грн.

З метою створення видимості виконання вказаного договору між ТОВ "ПКП "Техкомплект" та ПП "Маріс" було складено акти прийому виконаних підрядних робіт, до яких було внесено завідомо неправдиві відомості про виконання робіт та постачання матеріалів, а саме: акт № 1 за травень 2008 року, № 1 за жовтень 2008 року, № 1 за серпень 2009 року, № 1 за вересень 2009 року, № 2 за вересень 2009 року, № 3 за вересень 2009 року, № 4 за вересень 2009 року, № 5 за вересень 2009 року, № 6 за вересень 2009 року, № 7 за вересень 2009 року, № 1 за листопад 2009 року, № 1 за грудень 2009 року, № 2 за грудень 2009 року, № 3 за грудень 2009 року, № 4 за грудень 2009 року, № 3 за грудень 2009 року, здійснено коригування актів № 1 за вересень 2009 року, № 2 за вересень 2009 року, № 4 за вересень 2009 року, № 6 за вересень 2009 року - всього на суму 15 033 247,93 грн (у тому числі ПДВ - на суму 2 505 541,32 грн), які ОСОБА_5 з метою ухилення від сплати податків підписав і завірив печаткою ТОВ "ПКП "Техкомплект", надавши таким чином їм статусу офіційних документів.

Після чого на підставі зазначених підроблених документів було складено документи податкової звітності.

В подальшому ОСОБА_5 з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах усупереч вимогам п. 1.4 ст. 1, пп. 7.2.1 п. 7.2. пп. 7.4.1., пп. 7.4.25 п. 7.4, пп. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України від 03 квітня 1997 року № 168/97ВР "Про податок на додану вартість" (зі змінами та доповненнями), п. 1.32 ст. 1, п. 5.1, пп. 5.3.1., 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94/ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (зі змінами та доповненнями), надав зазначені та інші, складені від імені ПП "Маріс", завідомо неправдиві документи особам, відповідальним за ведення бухгалтерського та податкового обліку й підготовку звітності ТОВ "ПКП "Техкомплект", які не були обізнані про його злочинні наміри, для відображення формування податкового кредиту з ПДВ у відповідних деклараціях з податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект".

На підставі наданих ОСОБА_5 документів, працівники ТОВ "ПКП "Техкомплект" склали податкові декларації з ПДВ за травень, вересень та жовтень 2008 року, серпень, вересень, листопад та грудень 2009 року, оодаткові декларації про прибуток підприємства за 2008-й та 2009 рік, а також уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань до них.

Після цього ОСОБА_5 з метою ухилення від сплати податків надав зазначені декларації (у тому числі шляхом електронного зв'язку) для обліку до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

Таким чином, використовуючи завідомо неправдиві офіційні документи, ОСОБА_5 ухилився від сплати податків за період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року на загальну суму 3 933 678 грн, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 4 Примітки до статті 364 КК України є тяжкими наслідками.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального, а також на м'якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та про направлення справи на новий апеляційний розгляд. Обґрунтовує свою позицію тим, що апеляційний суд, змінивши призначене ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 112 КК України покарання з позбавлення волі на строк 5 років на штраф у розмірі 300 000 грн і постановивши це покарання виконувати самостійно, фактично погіршив своєю ухвалою становище засудженого. Зазначає, що відповідно до встановлених судом фактичних обставин наслідки протиправних дій ОСОБА_5 у виді ненадходження до бюджету коштів настали безпосередньо не від вчиненого ним службового підроблення, а від несплати податків. Тому вважає, що за вказаним обвинуваченням дії засудженого слід перекваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК України, призначивши за цим законом відповідне покарання, і звільнити від нього в силу п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 зазначеного Кодексу у зв'язку із закінченням строків давності. Також з урахуванням особливостей вчиненого злочину, обставин справи та наслідків, що настали, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції передчасно дійшов висновку про залишення ст. 75 КК України. Вважає призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України невиправдано м'яким.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги в частині істотного порушення кримінально-процесуального закону апеляційним судом, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справах про своє бажання взяти участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог ст. 394 КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов'язковою. Вказане положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Фактичні обставини справи, які були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанції, не підлягають перегляду у касаційному порядку в силу ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, а тому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом.

Відповідно до вимог ст. 324 КПК України 1960 року при обранні під час постановлення вироку норми кримінального закону, яка підлягатиме застосуванню до суспільно небезпечних діянь, суд зобов'язаний урахувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 400-12 зазначеного Кодексу.

Разом із тим, місцевий та апеляційний суди прийняли рішення щодо ОСОБА_5 без урахування вищезазначених висновків про застосування кримінального закону (ч. 2 ст. 366 КК України) щодо цих суспільно небезпечних діянь, висловлених у постанові Верховного Суду України від 19 грудня 2011 року.

У ч. 2 ст. 366 КК України сформульовано матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення спричиняє настання тяжких наслідків.

Для інкримінування особі вчинення (завдання) її діями певних наслідків необхідною є наявність прямого (безпосереднього), а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями та певними наслідками.

Отже, для ставлення у вину особі, яка вчинила видачу завідомо неправдивих документів, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п. 4 примітки до ст. 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 366 цього Кодексу.

Всупереч ст. 324 КПК України 1960 року, суди не врахували вказаних положень закону при розгляді справи щодо ОСОБА_5, внаслідок чого постановили передчасні рішення, визнавши, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків в особливо великих розмірах, безпосередньо було спричинено підробленням засудженим офіційних документів.

Крім того, за змістом статей 373, 378 КПК України 1960 року погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку, а при винесенні ним ухвали не допускається. Згідно з пунктами 2, 4, ч. 1, ч. 2 ст. 378 КПК України 1960 року апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання - й тільки у тому випадку, якщо в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилося питання про скасування вироку саме на цих підставах.

Отже, в разі призначення апеляційним судом засудженій особі основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком місцевого суду засудженого було звільнено від відбування покарання, правове становище цієї особи погіршується. Рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Таким чином, апеляційний суд не мав законного права в цьому випадку призначити ОСОБА_5 ухвалою (а не вироком) за ч. 3 ст. 212 КК України покарання у виді штрафу, яке належить відбувати реально, за наявності вироку суду першої інстанції, яким засудженого було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 вказаного Кодексу.

Крім того, апеляційний суд застосувавши принцип часткового складання покарань, визначив ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю. А покарання за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в сумі 300000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки без конфіскації майна, яке є власністю засудженого, на підставі ст. 70 КК України не визначив. На підставі ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування основного виду покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Призначене засудженому покарання у виді штрафу відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України постановив виконувати самостійно.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, наведені прокурором у касаційній скарзі, про істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального, що в силу пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки зазначені в касаційній скарзі прокурора порушення закону, в тому числі й з боку суду першої інстанції, може бути перевірено й усунуто апеляційним судом, колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне скасувати лише ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути наведені в апеляції доводи, перевірити інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь і прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.