Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С. С., суддів за участю секретаря Колесниченка В. М., Наставного В. В., Гладкіх Л. М., прокурора Кравченко Є. С. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 лютого 2014 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050000000098, за обвинуваченням ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Михайлівка Красноармійського району Донецької області та мешканця АДРЕСА_1 цього ж міста, такого, що судимостей не мав, за його касаційною скаргою на вирок Апеляційного суду Донецької області від 27 серпня 2013 року.

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 липня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Згідно з цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду сільського голови Михайлівської сільської ради Красноармійського району Донецької області, будучи особою, яка займає відповідальне становище, 28 січня 2013 року приблизно о 12.30 год. у своєму службовому кабінеті в будинку № 62а по вул. Шкільній у

с. Михайлівці, за надання дозволу на розміщення рекламних носіїв на території Красноармійського району, підпорядкованої Михайлівській сільській раді, згідно з раніше досягнутою домовленістю отримав від ОСОБА_7 обумовлений раніше хабар у виді 1200 дол. США та 450 грн, що згідно з курсом Національного банку України становило 11 041,60 грн. При цьому отримання цього хабара було поєднано з вимаганням.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 27 серпня 2013 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасовано та ОСОБА_6 призначено за ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. При цьому він просить або скасувати вирок апеляційного суду та направити справу на новий розгляд, або призначити йому більш м'яке покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Крім того, засуджений у скарзі вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність через неправильну кваліфікацію його дій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка вважала оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

З огляду на вимоги ст. 438 КПК України при касаційному розгляді кримінальної справи колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами.

Виходячи з положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається одержання службовою особою незаконної винагороди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена його дати з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Як видно зі змісту оскаржуваних судових рішень, матеріалів провадження та показань засудженого й потерпілого ОСОБА_7,

у відповідь на запитання з приводу надання дозволу на розміщення рекламних носіїв у районі сіл Михайлівки та Мемрика Красноармійського району, територію яких підпорядковано Михайлівській сільській раді, ОСОБА_6 пояснив йому, що він як голова цієї ради може посприяти отриманню всіх дозвільних документів на розміщення рекламних носіїв, однак за цю послугу він бажає отримати 10 000 грн. Разом із тим, потерпілий не вказував, що ОСОБА_6, його попереджував чи погрожував настанням для нього негативних наслідків у разі відмови від дачі хабара.

З наведеного видно, що ОСОБА_6 не висловлював вимоги про давання йому хабара, а лише висловив пропозицію щодо сприяння отримання потерпілим необхідних дозвільних документів за певну плату. При цьому, ОСОБА_6 не висував додаткових вимог чи умов, що мали би для потерпілого негативні наслідки.

Таким чином, у наведених діях засудженого відсутня ознака "вимагання хабара", у зв'язку з чим цю кваліфікуючу ознаку необхідно виключити з обсягу його обвинувачення.

Також цими ж показаннями спростовуються і доводи засудженого про те, що його дії необхідно кваліфікувати як шахрайство, оскільки хабар він отримав не за надання дозволу на розміщення рекламних носіїв, що не входило до повноважень ОСОБА_6, а за сприяння в оформленні та отриманні дозвільних документів на таке розміщення, що останній міг зробити законно, використовуючи свої службові повноваження.

З огляду на наведене, та з урахуванням зменшення обсягу обвинувачення, конкретних обставин справи, суми хабара та обставини, що мають юридичне значення при визначенні ОСОБА_6 необхідної міри покарання колегія суддів дійшла висновку, що доводи засудженого про невідповідність призначеного йому покарання унаслідок суворості є обгрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Крім того, метою покарання є не тільки кара винного, а і його виправлення.

Як видно з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6, відноситься до категорії тяжких, однак він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав свою вину, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка перебуває в декретній відпустці по догляду за дитиною, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Також, як видно з наявних у провадженні даних, ОСОБА_6 страждає на захворювання, яке потребує оперативного медичного втручання.

Крім того, з доданої до касаційної скарги довідки убачається, що дружина ОСОБА_6 - ОСОБА_9 перебуває на обліку в жіночій консультації м. Красноармійська з приводу вагітності.

Ці обставини є винятковими й такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Разом із тим, жодних обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6, встановлено не було.

Таким чином, беручи до уваги наведену сукупність обставин, що позитивно характеризують ОСОБА_6, конкретні обставини справи, порівняно невеликий розмір отриманого хабара, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Жодних інших порушень кримінального чи процесуального законів під час перевірки матеріалів справи не встановлено.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вироки Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 липня 2013 року та Апеляційного суду Донецької області від 27 серпня 2013 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальних частин цих вироків таку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як вимагання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки з покладенням на нього у відповідності до вимог ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

У решті ці судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення й оскарженню не підлягає.