Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Наставного В.В., суддів Мороза М.А., Слинька С.С., за участю прокурора Криворучка В.О. розглянула в судовому засіданні 27 лютого 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 9 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

виправдано за ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212 КК України на підставі ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 27 червня 2013 року вирок змінено, в резолютивній частині вироку зазначено "запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді застави - скасувати".

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді голови правління ЗАТ по агропромисловому будівництву "ВінницяРайМіжКолгоспБуд", являючись службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі функції, в період з 28 листопада 2000 року по 2001 рік, перевищивши свої службові повноваження, умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, в порушення Статуту даного підприємства, шляхом службового підроблення реалізував нерухоме майно підприємства, продавши собі, своїй матері ОСОБА_6, родичу ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9: Вороновицький цегельний завод частину столярного цеху, пилорами, майстерню, автозаправку, гаражі, естакаду, адмінбудинок, приміщення медпункту, складів, сушки та інші. Всього ОСОБА_5 за вказаний період часу заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам акціонерів на суму 135 871 грн., що в 7 992 грн. перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, спричинивши цим тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_5 працюючи на посаді голови правління ЗАТ "ВінницяРайМіжКолгоспБуд", в період з 01.01.2001 року по 15.04.2002 року, з метою покращення фінансового стану підприємства, шляхом приховування об'єктів оподаткування та службового підроблення, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 26 702,9 грн., а також в червні і жовтні 2001 року, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізував майно, яке перебувало у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу.

Крім того, ОСОБА_5, являючись службовою особою, вчиняючи вищевказані злочини, умисно вносив до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та складав і видавав завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_5 Вважає його винуватість у вчиненні злочинів доведеною. Зазначає, що судові рішення не відповідають вимогам ст.ст. 327, 377 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду про те, що досудовим слідством не надано здобутих законним шляхом доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212 КК України на підставі ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, не містить належного аналізу доказів спростованого обвинувачення і є безпідставним.

Виправдовуючи ОСОБА_5, суд мотивував своє рішення тим, що він не був належним чином обраний головою правління ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд", а тому не являвся службовою особою та суб'єктом інкримінованих йому злочинів.

Так, у вироку зазначено, що зі змісту Статуту Товариства не вбачається порядок обрання голови його правління. Відповідно до ст. ст. 14, 16 Закону України "Про підприємства в Україні", обрання керівника підприємства є правом власників майна підприємства і реалізується безпосередньо або через уповноважені ним органи. З врахуванням викладених норм закону та положення Статуту Товариства, суд дійшов висновку, що у відсутності уповноваженого органу, голову правління Товариства мають право обирати лише загальні збори. Оскільки ОСОБА_5 обраний головою правління не загальними зборами акціонерів, а лише правлінням, він діяв, на думку суду, від імені ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" без належних на то повноважень.

Однак висновок суду про те, що ОСОБА_5 не є суб'єктом службових злочинів, оскільки належним чином не був обраний головою правління товариства, є помилковим, не відповідає обставинам справи та суперечить нормам діючого цивільного законодавства. Так, згідно з ст. 41 Закону України "Про господарські товариства", якою передбачені виключні повноваження, які можуть входити до компетенції лише загальних зборів товариства і не можуть бути віднесені до компетенції інших органів управління, призначення голови правління акціонерного товариства не входить до цього переліку. Тому обрання головою правління ОСОБА_5 у зазначеному вище порядку відповідає цивільному законодавству України. Отже, ОСОБА_5 діяв від імені ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" відповідно до належних повноважень і призначення його на посаду правлінням відповідно до вимог Статуту підприємства є легітимним.

Також, в обґрунтування своїх висновків про те, що ОСОБА_5 не є службовою особою, суд першої інстанції послався на рішення Староміського

районного суду м. Вінниці від 5 вересня 2006 року, яким відмовлено у задоволені позову ліквідатора ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" ОСОБА_10 до ОСОБА_5 та ОСОБА_8 про відновлення строків позовної давності та визнання недійсними укладених з ними біржових угод. Однак резолютивна частина цього рішення не містить висновку про відсутність у ОСОБА_5 повноважень діяти від імені Товариства.

Таким чином, висновок судових інстанцій про те, що ОСОБА_5 не є спеціальним суб'єктом службових злочинів та злочинів щодо ухилення від сплати податків, не ґрунтується на матеріалах, досліджених в ході судового розгляду, і суперечить нормам матеріального і процесуального права,

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 умислу на ухилення від сплати податків, врахувавши тільки показання останнього про те, що він не подавав податкової звітності або подавав її з нульовими показниками у зв'язку з необізнаністю з порядком ведення бухгалтерської та податкової звітності.

Однак з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5, крім займаної посади голови правління ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд", зареєстрований як приватний підприємець - керівник ТОВ ВКФ "Уніта" та засновник ТОВ "Укрбуд". Цей факт свідчить про обізнаність ОСОБА_5 щодо необхідності надавати податкові декларації та з порядком їх оформлення. Крім того, необхідність перераховувати до бюджету податок на додану вартість, сплачувати земельний податок та податок з власників транспортних засобів є загальновідомим фактом.

Також у вироку суду першої інстанції зазначено, що невиконання чи неналежне виконання службовою особою юридичної особи - платника податків своїх службових обов'язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, неналежне ведення бухгалтерського обліку та звітності, якщо це призводить до повної чи часткової несплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, має кваліфікуватись не за ч. 1 ст. 212, а за ст. 367 КК України. При цьому суд не вжив будь-яких заходів для перекваліфікації дій ОСОБА_5 за цим епізодом.

Крім того, твердження суду, що ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" безпідставно донараховано земельний податок, оскільки підприємству не видавався державний акт на право землекористування, є необґрунтованим.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що відповідно до довідок Лука-Мелешківської сільської ради та Вінницького районного відділу земельних ресурсів, у ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" у користуванні є земельна ділянка, що і було підставою нарахування земельного податку.

Також не можна погодитись із висновком суду про безпідставність нарахування ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" податку з власників транспортних засобів, який ґрунтується на показаннях свідків про те, що зазначені транспортні засоби перебували в аварійному стані і фактично підлягали списанню. Такий висновок суду є помилковим, оскільки, відповідно до ст. 1 Закону України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів", платниками зазначеного податку є особи, які мають зареєстровані в Україні згідно чинного законодавства транспортні засоби, а на час порушення кримінальної справи за ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" були зареєстровані і не списані транспортні засоби, про що було відомо ОСОБА_5

Однією з підстав виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 та ч. 2 ст. 366 КК України стало те, що досудовим слідством не знайдено оригінал протоколу загальних зборів ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" від 28 листопада 2000 року, у підробці якого обвинувачено ОСОБА_5 Разом з тим, у матеріалах кримінальної справи є досліджені судом витяги з вказаного протоколу, вилучені у Вінницькій товарно-універсальній біржі. Про фіктивність цих наданих ОСОБА_5 витягів свідчать показання допитаних на досудовому та судовому слідстві акціонерів Товариства, які були присутні на загальних зборах 28 листопада 2000 року і заперечували, що на них розглядались питання реалізації нерухомого майна ЗАТ, зазначаючи, що на цих зборах акціонерів ОСОБА_11 - колишній голова правління ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" здавав повноваження, а ОСОБА_5 їх приймав.

На думку суду, досудовим слідством не знайдено доказів наявності у виправданого, який реалізував майно товариства без згоди акціонерів, корисливого мотиву, оскільки всі отримані кошти витрачені ним на погашення податкового боргу. Крім того, у судових рішеннях зазначено про недоведеність заподіяння діями ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 КК України будь-яких тяжких наслідків товариству, оскільки отримані від реалізації майна кошти обернено на користь товариства. Однак досудовим слідством ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України з урахуванням заподіяння шкоди не самому товариству, а його акціонерам, яка полягала у порушенні їх корпоративних прав, передбачених законодавством України про господарчі товариства та Статутом підприємства.

Так, акціонери товариства мали право за власним розсудом прийняти рішення про погашення заборгованості по податках шляхом реалізації майна ЗАТ "Вінницярайміжколгоспбуд" або про подальше здійснення господарської діяльності та виплату заборгованості за її результатами. Реалізація майна ЗАТ без згоди акціонерів фактично призвела у подальшому до ліквідації підприємства, оскільки були втрачені основні фонди, необхідні для здійснення господарської діяльності.

У ході досудового слідства частиною акціонерів заявлено до ОСОБА_5 цивільний позов, оскільки їм діями останнього заподіяно збитки.

Судові інстанції залишили поза увагою ухвалу Верховного Суду України від 22 квітня 2008 року, що є порушенням ст. 399 КПК України 1960 року, відповідно до якої вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи, не врахувавши мотиви і підстави скасування першого виправдувального вироку щодо ОСОБА_5

Суд першої інстанції не взяв до уваги вказівки судів вищих інстанцій, судовими рішеннями яких скасовувались попередні виправдувальні вироки, у тому числі через їх необґрунтованість, відсутність аналізу доказів, однобічність та поверховість судового слідства. Натомість судом просто передруковано перший виправдувальний вирок від 27 грудня 2006 року, із зазначенням показань кількох нових свідків, про що свідчать ідентичні орфографічні помилки і вислови, послідовність викладення аргументів.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону Під час нового судового розгляду суду слід врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 (4651-17) року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 9 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.