Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Єлфімова О.В., суддів Сахна Р.І., Шибко Л.В., за участю прокурора Опанасюка О.В., розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 лютого 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 8 квітня 2013 року.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2012 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України на 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні або пов'язані зі зберіганням товарно - матеріальних цінностей посади на 3 роки та з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 8 квітня 2013 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, займаючи посаду заступника директора - комерційного директора ТОВ "Пришибський елеватор-1", будучи матеріально-відповідальною особою та особою, на яку покладено відповідальність за взаємовідносини зазначеного елеватору з Аграрним фондом Міністерства аграрної політики України, маючи право підпису фінансових документів, зокрема, документів на рух зерна у складі, в період часу з вересня 2008 року та березня 2009 року умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив розтрату належного Аграрному фонду зерна, яке зберігалося на складі елеватору, чим спричинив шкоду у розмірі 6 561 380 грн 15 коп.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи правильності засудження ОСОБА_5, просить судові рішення щодо нього змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок суворості покарання. При цьому посилається на те, що судами не враховано конкретні обставини справи та особу засудженого, що давало суду, на його думку, підстави при призначенні остаточного покарання засудженому, застосувати ст.ст. 69, 75 КК України. Одночасно посилається на неправильне застосування судами кримінального закону та просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - розтрату державного майна в особливо великому розмірі, оскільки це кваліфікуюча ознака вчиненого злочину і не може бути ще раз врахована як обтяжуюча покарання обставина. Також вважає, що цивільний позов розглянуто в порушення вимог закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій, не оспорюються і підтверджуються сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду першої інстанції.

Що ж стосується доводів касаційної скарги про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо призначення покарання, суд виходив з того, що відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд обґрунтовано визначив ступінь тяжкості вчиненого злочину не лише за його класифікацією, а взяв до уваги і фактичні обставини справи.

Так, приймаючи рішення про необхідність застосування покарання у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_5 має відбувати реально, суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_5, який раніше не судимий, вину визнав повністю щиросердно розкаявся, частково відшкодував заподіяну злочином шкоду, його стан здоров'я, конкретні обставини справи та правильно призначив покарання ближче до мінімальних меж передбаченої санкцією статті ч. 5 ст. 191 КК України.

Таким чином суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, вимог статей 65- 67 КК України не порушив, оскільки призначене йому покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості злочину, всім обставинам справи і є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначає захисник у касаційній скарзі, не вбачається, як і не вбачається обставин для пом'якшення покарання.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах, що дало підставу кваліфікувати його дії за ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та роз'яснень, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , якщо якась обтяжуюча покарання обставина, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання за цей злочин не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.

Всупереч цим вимогам закону, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 як вчинення розтрати майна в особливо великих розмірах, незаконно врахував цю ж обставину, як обтяжуючу покарання. Тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити рішення про визнання обставиною, що обтяжує покарання засудженого - вчинення розтрати державного майна в особливо великих розмірах.

Виключення з вироку щодо ОСОБА_5 вчинення розтрати державного майна в особливо великих розмірах, як обставини, що обтяжує покарання, яка сама по собі не мала вирішального значення для обрання засудженому виду та міри покарання, не пом'якшує його становища.

Цивільний позов по справі вирішено правильно, а тому підстав для скасування або зміни постановлених судових рішень у цій частині не вбачається.

Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає вимогам ст. 377 КПК України, усі доводи захисника, викладені ним в апеляції, аналогічної за змістом касаційній скарзі, були всебічно розглянуті апеляційним судом, який відмовив у їх задоволенні з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

Інших істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які давали б підстави для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України (1960), п. 15 розділу XI Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 8 квітня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обтяжуючу покарання обставину - вчинення розтрати державного майна в особливо великих розмірах.

В решті судові рішення залишити без зміни.