Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Григор'євої І.В., Британчука В.В., при секретарі судового засідання Гладкіх Л.М.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження № 120121200500000111 щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженця м. Лисичанська Луганської області, мешканця м. Києва (АДРЕСА_1),

за ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК), за участю прокурора Волошиної Т.Г.,

Вироком Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 квітня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 14 828 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 липня 2013 року вирок суду першої інстанції залишено без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на безпідставність перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК, що призвело до призначення йому надто м'якого покарання. Також зазначає, що покарання у виді штрафу без застосування на підставі ст. 69 КК додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Апеляційний суд не дав оцінки цим порушенням і всупереч ч. 3 ст. 403 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК (4651-17) ) не розглянув доповнень до касаційної скарги, в якому наводилося додаткове обґрунтування апеляційної скарги, а не ставилося питання про погіршення становища засудженого.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, одержав хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням наданої їй влади та службового становища, за таких обставин.

ОСОБА_5, обіймаючи посаду заступника директора Знам'янського кар'єроуправління Державного підприємства "Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України" (далі ДП), тобто будучи службовою особою, вирішив використати надані йому службові повноваження з корисливих мотивів з метою одержання хабара.

Так, 12 березня 2012 року між державним підприємством " Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України в особі директора Знам'янського кар'єроуправління ДП "Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України" ОСОБА_7 з однієї сторони та товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича інноваційна фірма "ВіЛП" (далі - ТОВ) в особі директора ОСОБА_8 з другої сторони, укладено строком до 31 грудня 2012 року договір поставки № 005/09/12-Щ про поставку щебеневої продукції на суму 3486900 грн та видано ОСОБА_9 довіреність представляти інтереси ТОВ в підприємствах, установах і організаціях незалежно від їх форми власності та підпорядкування у всіх справах щодо захисту прав та інтересів ТОВ.

Протягом липня 2012 року Знам"янське кар'єроуправління ДП "Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України" після проведення передоплати в сумі 162204,06 грн поставило ТОВ партію товару в кількості 20 вагонів, відповідно до договору поставки № 005/09/12-Щ.

На початку серпня 2012 року ОСОБА_9 звернувся до засудженого для вирішення питання щодо своєчасного, після проведення ТОВ передоплати поставки партії товару в кількості 30 вагонів, відповідно до договору поставки № 005/09/12-Щ.

5 вересня 2012 року приблизно о 16.00 год. у своєму службовому кабінеті на вул. Кар'єрній, 2 в с. Суботці Знам'янського району Кіровоградської області засуджений отримав від представника ТОВ ОСОБА_9 хабар у значному розмірі 16 000 грн як частину від повної суми хабара в розмірі 40 000 грн за позитивний розгляд питання та вжиття заходів щодо своєчасної поставки щебеневої продукції відповідно до договору поставки № 005/09/12-Щ від 12 березня 2012 року.

ОСОБА_5, одержавши 16000 грн, повідомив представника ТОВ про поставку партії товару у вигляді щебеневої продукції в кількості 30 вагонів найближчим часом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткове підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Як убачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника директора Знам'янського кар'єроуправління ДП, тобто будучи службовою особою, що постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративногосподарських функцій, одержав від представника ТОВ ОСОБА_9 шляхом вимагання у значному розмірі хабара в сумі 40 000 грн за позитивний розгляд питання та вжиття заходів щодо своєчасного після проведення ТОВ передоплати поставки Знам"янським кар'єроуправлінням ДП "Управління промислових підприємств державної адміністрації залізничного транспорту України" партії товару у вигляді щебеневої продукції відповідно до договору поставки № 005/09/12-Щ від 12 березня 2012 року.

Органи досудового розслідування кваліфікували дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення нею з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України висловила свою правову позицію щодо правильного розуміння законодавчого визначення терміну "вимагання хабара", яка полягає в тому, що вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди (що є визначальним), правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена його дати з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних та обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, тоді вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 04 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, справи № 5-12кс12, №5-13кс13, № 5-14кс13).

Висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК підтверджений дослідженими у судому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є правильним.

При цьому суди надали відповідну оцінку показанням засудженого ОСОБА_5, потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15., ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, протоколу огляду місця події, та іншим письмовим доказам.

Сукупністю вищенаведених та інших доказів у кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об'єктивності, спростовуються доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування судом кримінального законодавства України щодо кваліфікації дій ОСОБА_5

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, не ґрунтуються на переконливих аргументах.

Відповідно до ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може не призначати додаткового покарання, встановленого в санкції частини статті, за якою особу засуджено.

Як випливає зі змісту вироку, суд вирішуючи питання щодо необхідного для виправлення засудженого покарання, поряд із ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував особу винного та інші обставини, що мають правове значення. Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_5 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, займається суспільно корисною працею, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей і дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, та батька пенсіонера. Зваживши на ставлення засудженого до вчиненого, а саме на визнання ним вини та щире каяття у вчиненому, суд визнав ці обставини такими, що пом'якшують покарання.

З огляду на це та відсутність обставин протилежного змісту, урахувавши особу винного й дотримуючись принципу індивідуалізації відповідальності, суд належним чином умотивувавши своє рішення, призначив ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК основне покарання у виді штрафу та із застосуванням ст. 69 цього Кодексу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Підстав вважати, що судом неправильно застосований кримінальний закон немає.

За змістом ухвали апеляційний суд, перевіривши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано визнав неспроможними його доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Тому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у прийнятті доповнень до апеляційної скарги прокурора, в яких ставилося питання про м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК, оскільки такі доповнення тягнуть за собою погіршення становища засудженого. Крім того, їх було подано за межами строків на апеляційне оскарження, що згідно зі ст. 403 КПК є неприпустимим.

Доводи, наведені в касаційній скарзі, щодо неправомірності врахування судом пом'якшуючих обставин - визнання вини та щирого каяття - не ґрунтується на законі й матеріалах кримінального провадження, є спробою всупереч чинним міжнародно-правовим нормам Європейської Конвенції з прав людини, учасником якої є й Україна, та національному законодавству змусити засудженого (котрий повністю, в тому числі й у виступі в апеляційному суді, визнав свою провину) в межах його правової позиції свідчити проти себе.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би тягнули за собою безумовне скасування судових рішень, органами досудового розслідування, судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не допущено.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й достатніми доводи касаційної скарги про скасування ухвали апеляційного суду із зазначених у ній підстав.

Керуючись статтями 433 436 КПК (4651-17) , суд

Вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена, крім як на підставах, передбачених ч. 1 ст. 445 КПК.