5-541км14 Про незаконне придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєне організованою групою - 13.02.2014 Прийняття

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 13 лютого 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Свердловського міського суду Луганської області від 16 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 07 травня 2013 року.

Вироком Свердловського міського суду Луганської області від 16 серпня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) на строк 8 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) на строк 5 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строк 8 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 309 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року); ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року); ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року).

Постановлено стягнути із ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5 солідарно судові витрати за проведені експертизи у сумі 4642,20 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 07 травня 2013 року указаний вирок залишено без зміни, а апеляції прокурора, захисника засудженого ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 та його захисника - без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_2, а також ОСОБА_3, ОСОБА_4, та ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за незаконне придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене організованою групою, а також за окремі злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинені не у складі організованої групи за детально наведених у вироку обставинах.

Так, у липні 2011 року ОСОБА_3, діючи умисно з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи у великих розмірах на території Луганської та Львівської областей створив стійке об'єднання, до складу якого увійшли ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, метою діяльності якого було отримання грошових коштів від незаконного збуту указаного наркотичного засобу.

Усі їх дії були об'єднані єдиним планом на вчинення злочинів, відомим усім учасникам групи, охоплювалися єдиним умислом на реалізацію цього плану та мали єдину кінцеву мету: збут наркотичних засобів для отримання доходів. Між членами групи існували певні правила поведінки і розподіл функцій. Відповідно до розробленого ОСОБА_3 плану ОСОБА_2, який був жителем Львівської області, придбавав при невстановлених на досудовому слідстві обставинах необхідну кількість наркотичного засобу - макової соломи, який передавав ОСОБА_3 або ОСОБА_4, які у свою чергу перевозили цей наркотичний засіб на територію Луганської області, де зберігали з метою збуту спочатку на території дитячого навчального закладу в с. Провалля Свердловського р-ну Луганської обл., а згодом за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1

ОСОБА_4, будучи особою, що вживала наркотичні засоби, відповідно до відведеної ролі підшукував покупців за ціною 500-800 грн. за стакан макової соломи, отримував від них погоджену з ОСОБА_3 суму коштів, які передавав ОСОБА_3 або ОСОБА_5, після чого отримував необхідну кількість наркотичного засобу для передачі покупцям. За це ОСОБА_4 як винагороду отримував частину наданого для збуту покупцеві наркотичного засобу та коштів. Передані ОСОБА_4 кошти ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зберігали за місцем свого проживання, а із розрахунку 100 грн. за стакан макової соломи ОСОБА_3 пересилав ОСОБА_2 через банківський переказ або безпосередньо передавав йому при наступній закупівлі наркотичного засобу.

На досягнення злочинної мети у період із серпня 2011 року по 27 вересня 2011 року організованою групою було вчинено наступні злочинні епізоди. Так, у середині серпня ОСОБА_2 придбав на території Львівської області наркотичний засіб - макову солому загальною масою у перерахунку на суху речовину близько 56,4 гр., яку за вказівною ОСОБА_3 передав ОСОБА_4 для перевезення на територію Луганської області та подальшого збуту. Прибувши до Луганської області ОСОБА_4 передав наркотичний засіб ОСОБА_3 для подальшого зберігання з метою збуту та збуту.

27 серпня 2011 року близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_4 вказаний наркотичний засіб незаконно збув ОСОБА_7, який діяв в рамках оперативної закупівлі, за 2000 грн., частину з яких у сумі 200 грн. залишив собі, а решту віддав ОСОБА_5 У період із 07 по 09 вересня 2011 року ОСОБА_3 через банківський переказ надіслав ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 5 000 грн. як винагороду та за наступне придбання наркотичного засобу.

У середині вересня ОСОБА_2 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому загальною масою 561,3 гр., яку ОСОБА_3 21 вересня 2011 року перевіз до м. Луганська для подальшого зберігання з метою збуту та збуту. 23 та 26 вересня 2011 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_4 частину вказаного наркотичного засобу загальною масою відповідно 53,1 гр. та 51,6 гр. незаконно збув ОСОБА_7, який діяв в рамках оперативної закупівлі, за грошові кошти у сумі 4800 грн., частину з яких залишив собі, а решту передав ОСОБА_3 Наркотичний засіб загальною масою 456,6 гр. та отримані від збуту грошові кошти було вилучено 27 вересня 2011 року з 6.00 до 7.00 год. у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Таким чином, за період із серпня по 27 вересня 2011 року предметом злочинів, вчинених у складі організованої групи став особливо небезпечний наркотичний засіб - макова солома у великому розмірі загальною масою у перерахунку на суху речовину не менше 617,7 гр.

Крім цього, не у складі організованої групи ОСОБА_2 у вересні 2011 року, перебуваючи в с. Куличків Сокальського р-ну Львівської обл., за невстановлених обставин повторно незаконно придбав наркотичний засіб - макову солому, масою не менше 55,1 гр., який став незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та яка була виявлена у ході обшуку за вказаною адресою 29 листопада 2011 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 порушує питання про зміну судових рішень щодо останнього та виключення із кваліфікацій дій засудженого ознаку зберігання наркотичного засобу "з метою збуту" по епізоду придбання та зберігання наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_2 29 листопада 2011 року та перекваліфікацію його дій за вказаним епізодом на ч. 2 ст. 309 КК України; виключення кваліфікуючої ознаки "вчинення злочину у складі організованої групи" і кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України та призначення покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України. Вважає, що ознака "вчинення злочину організованою групою" не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. На думку захисника, ОСОБА_2 не знав, що ОСОБА_4 здійснював збут наркотичних засобів та не усвідомлював факт існування організованої групи. Зазначає, що за епізодом придбання та зберігання наркотичного засобу 29 листопада 2011 року мета збуту була відсутня, оскільки ОСОБА_2 зберігав наркотичний засіб для особистого використання та вказує, що протокол допиту ОСОБА_2 як свідка по даній справі є недопустимим доказом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 та зазначала, що кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України є зайвою, у зв'язку з чим судові рішення щодо ОСОБА_2 підлягають зміні шляхом виключення вказаної статті із кваліфікації його дій, внаслідок чого ОСОБА_2 слід вважати засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України в ред. Закону від 05 квітня 2001 року без застосування ст. 70 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З урахуванням ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість судових рішень в тій частині, в якій воно було оскаржене. Щодо засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 судові рішення в касаційному порядку не переглядаються.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Як убачається зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_1, він, з-поміж іншого фактично посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та наявним у справі доказам, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України 1960 року, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судом.

При перевірці матеріалів справи касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) та кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судами зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у судових рішеннях наведено докладні мотиви. Висновки місцевого суду, у тому числі щодо оцінки доказів належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Так, в основу вироку обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань самих засуджених, свідків, а також зібраних у справі письмових доказів, у тому числі протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз. Оцінка доказів відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.

Доводи касаційної скарги про те, що суд поклав в основу вироку недопустимий доказ - показання ОСОБА_2 як свідка на досудовому слідстві, є необгрунтованими, оскільки з вироку убачається, що вказані показання до уваги не брались.

Посилання захисника, що вчинені ОСОБА_2 дії не були вчинені у складі організованої групи, є безпідставними. Ця кваліфікуюча ознака конкретизована в пред'явленому засудженим обвинуваченні та детально обґрунтована у вироку.

Так із показань самих засуджених та інших детально наведених у вироку доказів, з урахуванням встановлених фактичних обставин вчинення злочинних дій, характеру участі кожного із засуджених у вчинених епізодах злочинної діяльності, встановлено як кількісний склад групи (не менше трьох осіб), попередня зорганізованість у стійке (стале) об'єднання для зайняття злочинною діяльністю (що існувало протягом серпня - вересня 2011 року), обізнаність про зміст та цілі такої діяльності, розподіл функцій та ролей, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату - отримання доходів внаслідок незаконного обігу наркотичних засобів, наявність керівника групи, виконання іншими учасниками його вказівок. Таким чином, судами обґрунтовано встановлено наявність в діях засуджених кваліфікуючої ознаки - вчинення злочинів у складі організованої групи. Діяльність групи було припинено з незалежних від учасників причин, а саме через її викриття правоохоронними органами.

Розглядаючи справу у тому числі за апеляціями прокурора, засуджених ОСОБА_3, в його інтересах захисника ОСОБА_6, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, доводи якої по своїй суті є аналогічними доводам його касаційної скарги, суд апеляційної інстанції ретельно перевіривши матеріали справи, дійшов висновку про правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин справи та доведеність вини засуджених у вчиненні злочинних дій у складі організованої групи.

Таким чином, за встановлених судами фактичних обставин справи підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року), як про це порушується питання в касаційній скарзі, не встановлено.

Разом із цим, твердження захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) є такими, що заслуговують на увагу. Колегія суддів вважає, що кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) є зайвою виходячи з наступного.

Як встановлено судом, дії ОСОБА_2 охоплювалися єдиним умислом на вчинення злочинів у складі організованої групи, та він відповідно до відведеної ролі придбавав необхідну кількість наркотичного засобу - макової соломи, який передавав іншим учасникам групи - ОСОБА_4 чи ОСОБА_3 Наведене свідчить, що дії ОСОБА_2, які полягали у придбанні у вересні 2011 року та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи у кількості, що була вилучена за місцем його проживання 29 листопада 2011 року, охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року). Проте, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував вказані дії ще й за ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону колегія суддів вважає за необхідне судові рішення щодо ОСОБА_2 змінити: виключити рішення суду про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) як зайво кваліфіковану, а також рішення про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вищевказані зміни не впливають на вид та міру покарання ОСОБА_2, оскільки при його призначенні за ст. 70 КК України було застосовано принцип поглинення.

При призначенні покарання за ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) місцевий суд, з яким погодився і апеляційний суд, керувався вимогами статей 50, 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) та повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, обставину, що пом'якшує покарання: наявність на утриманні трьох малолітніх дітей та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Призначене ОСОБА_2 покарання у мінімальному розмірі санкції статті у редакції закону, чинній на час вчинення злочину, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом'якшення призначеного покарання у тому числі із застосуванням статей 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів вважає, що судом допущено помилку при стягненні з засуджених солідарно судових витрат за проведені експертизи. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України 1960 року і роз'яснень, що містяться в ч. 1 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат" № 11 від 07.07.1995 року (v0011700-95) у справі, у якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

У порушення цих вимог закону суд солідарно стягнув із засуджених судові витрати за проведення експертиз. Апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув. Зазначену помилку касаційний суд виправляє

шляхом відповідної зміни вироку суду у порядку, визначеному ст. 395 КПК України 1960 року. При цьому, враховуючи встановлені судом ступінь вини та майновий стан кожного із засуджених, судові витрати підлягають стягненню із засуджених у рівних частках.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, за матеріалами справи не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та п. п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Свердловського міського суду Луганської області від 16 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 07 травня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити: виключити з вироку рішення суду про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) як зайво кваліфіковану та рішення про призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України (у ред. Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

У порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Свердловського міського суду Луганської області від 16 серпня 2012 року в частині стягнення із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5 судових витрат за проведення судових експертиз змінити: визначити дольовий порядок стягнення судових витрат та стягнути витрати у сумі 4642,20 грн. із засуджених у рівних частках.