Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі колегії суддів:

Вільгушинського М. Й., Дембовського С.Г., Мороза М.А.,

при секретарі Гладкіх Л.М.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050640000102, за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2013 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня, уродженку м. Харкова, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, яка визнана винуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора Голюги В.В.,

у касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області стверджує, що ухвала Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2013 року щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного засудженій покарання тяжкості кримінальних правопорушень та її особі внаслідок м'якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що суд першої інстанції, порушивши вимоги закону України про кримінальну відповідальність, які визначають порядок та строки погашення судимості, внаслідок чого неправильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності. Посилається на те, що судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 419 КПК України оскільки не надано належної оцінки аналогічним доводам апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування місцевим судом вимог ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК України, ст. 55 КК України 1960 року. Також посилається на те, що призначене засудженій покарання із застосуваннями вимог ст. 75 КК України є таким, що внаслідок м'якості не відповідає тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженої внаслідок м'якості.

Вироком Володарського районного суду Донецької області від 11 березня 2013 року ОСОБА_4 визнано винуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю на 1 рік з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2013 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання касаційної скарги заступника прокурора Донецької області, перевіривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Судами ухвалено визнати винуватою ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

28 грудня 2012 року близько 12 год 00 хв ОСОБА_4 повторно, таємно умисно шляхом вільного доступу із металевої загорожі, що знаходилась на території домоволодіння АДРЕСА_1, викрала двох індиків, спричинивши потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 540 грн.

25 січня 2013 року близько 20 год 00 хв ОСОБА_4 повторно таємно умисно шляхом вільного доступу із металевої загорожі, що знаходилась на території домоволодіння ОСОБА_5 за вищевказаною адресою, намагалася викрасти трьох індиків на загальну суму 630 грн., проте була помічена на місці вчинення злочину потерпілою, через що не закінчила злочин з причин, що не залежали від її волі.

Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись з постановленим вироком щодо ОСОБА_4, заступником прокурора Донецької області подано апеляцію, доводи якої були аналогічними доводам касаційної скарги.

Разом з тим, залишаючи апеляційну скаргу заступника прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 без змін, судом апеляційної інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, суд апеляційної інстанції визнаючи правильною кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності не було враховано того, що положенням ч. 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено або знято.

Так, в апеляції заступника прокурора було указано, що судом першої інстанції дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності були кваліфіковані неправильно, у зв'язку з тим, що станом на 28 грудня 2012 року, тобто на момент вчинення цього злочину, її попередня судимість була погашена. На обґрунтування своїх вимог прокурором були наведені відповідні мотиви.

Так судом було встановлено, що ОСОБА_4 раніше тричі засуджувалася до покарання у виді позбавлення волі: 14.11.2000 року за ч.3 ст. 140 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, 08.05.2001 року - за ч.2 ст. 140 КК України 1960 року із застосуванням ст. 42 ч.3 КК України 1960 року на 4 роки 6 місяців; 22.03.2005 року за ч.2 ст. 185 КК України ст. 71, 72 КК України на 2 роки.

Відповідно до ч. 11 Розділу ІІ Перехідних положень Кримінального кодексу України (2341-14) правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 (2001-05) року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності КК України (2341-14) 2001 року, за винятком випадків, якщо КК України (2341-14) 2001 року пом'якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 55 КК України 1960 року особа, засуджена до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, вважається такою, що не має судимості якщо вона протягом п'яти років з дня відбуття покарання не вчинить нового злочину.

Оскільки ОСОБА_4 була засуджена вироками від 14.11.2000 року та від 08.05.2001 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та 4 роки 6 місяців відповідно, строк погашення судимості за цими вироками становив п'ять років.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Так як ОСОБА_4 вироком від 22.03.2005 року була засуджена за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який враховуючи положення ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому відповідно до п.7 ст. 89 КК України строк погашення судимості за цим вироком становить три роки.

З матеріалів справи убачається, що строки погашення судимості за вироками від 14.11.2000 року та 08.05.2001 року були перервані вчиненням ОСОБА_4 нового злочину, за який вона засуджена вироком від 22.03.2005 року. У зв'язку з цим відповідно до вимог ч.4 ст. 55 КК України 1960 року, ч. 5 ст. 90 КК України строки погашення судимості за кожним вироком почали обчислюватись окремо з моменту відбуття ОСОБА_4 покарання за останнім злочином, тобто з 17.02.2007 року, як це вбачається з довідки про відбування покарання у місцях позбавлення волі (а.п.66).

З огляду на викладене, на момент вчинення злочину 28 грудня 2012 року ОСОБА_4 вважалася особою, судимості якої погашені, а тому її дії за цим епізодом неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою "повторності", і підлягали кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, залишаючи апеляцію заступника прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 без змін, апеляційний суд не виправив помилку, допущену місцевим судом при застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не враховано, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог закону України про кримінальну відповідальність й зобов'язані відповідно до вимог ст. 65 КК України враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, належним чином умотивувавши його.

Зазначені вимоги закону місцевим судом дотримано не було, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу щодо ОСОБА_4 за апеляцією прокурора.

Так, застосовуючи до ОСОБА_4 ст. 75 КК України, тобто звільняючи її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд належним чином свого рішення не мотивував та не зазначив обставин, які б свідчили про можливість виправлення засудженої без відбування покарання.

Отже твердження заступника прокурора про необґрунтованість та незаконність призначення судом ОСОБА_4 покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України є мотивованими, а доводи апеляції у частині м'якості призначеного засудженій покарання належним чином не перевірені.

За таких обставин, ухвала Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2013 року щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції також з підстав неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м'якості.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити доводи апеляції, дати їм та висновкам суду першої інстанції у тому числі у частині кваліфікації дій ОСОБА_4 та відповідності призначеного їй покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про її особу, належну оцінку та з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2013 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.