5-5336км13 Про вимагання та одержання хабара від власників квартир за не складання акту про виявлене порушення користування електроенергією і не відключення від електромережі їх квартир - 13.02.2014 Прийняття

головуючого Слинька С. С., суддів Наставного В. В. і Дембовського С. Г., за участю прокурора Шевченко О. О. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 13 лютого 2014 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Совєтського районного суду м. Макіївки Донецької області від 10 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 червня 2013 року.

Зазначеним вироком, із урахуванням змін унесених судом апеляційної інстанції

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, таку, що не має судимості, засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративного - господарськими функціями, строком 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на неї покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися для реєстрації в цей орган.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, таку, що не має судимості, засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративного - господарськими функціями, строком 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8, щодо якого касаційна скарга не подана.

Згідно з вироком суду, 27 серпня 2011 року ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, будучи посадовими особами, працюючи електромонтерами відповідних груп Совєтської дільниці Макіївського ОРЕС, наділеними адміністративно-господарськими повноваженнями, при перевірці абонентів по АДРЕСА_1, за попередньою змовою, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, отримали шляхом вимагання від ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які перебували в квартирах НОМЕР_1 та НОМЕР_2, хабар у сумі 3000 та 1000 гривень відповідно, за не складання акту про виявлене порушення користування електроенергією і не відключення від електромережі цих квартир.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 4 червня 2013 року також виключено з мотивувальної частини вироку посилання на явку з повинною, як пом'якшуючу покарання обставину засуджених. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційних скаргах ОСОБА_7 та ОСОБА_5 просять рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на нове розслідування у зв'язку з неправильною кваліфікацією їх дій, так як вони, на час складення акту виявлення порушення користування електроенергією, посадовими особами не являлись. Зокрема, посадова інструкція, що передбачає покладення на них обов'язків електромонтера, помилково визнана судом їх посадовою інструкцією.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про виключення кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання хабара і про залишення судових рішень в іншій частині без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України. На підтвердження винуватості засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину суд обґрунтовано послався на послідовні показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про факт надання грошових коштів електромонтерам за не складання ними акту про виявлене порушення користування електроенергією і не відключення від електромережі квартир.

Крім того, засуджені в явці з повинною повністю визнали свою вину та детально розповіли про обставини отримання від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хабара.

Також винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та даними, що містяться в протоколах слідчих дій.

Посилання у скаргах про те, що засуджені службовими особами не являлись, були належними чином перевірені як судом першої, так і апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними з наведенням переконливих мотивів такого висновку.

При призначенні покарання засудженим суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про їх особу та пом'якшуючі покарання обставини. Призначене покарання є справедливим та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що хоча ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, із використанням своїх службових повноважень й домагалися хабара від ОСОБА_9 та ОСОБА_10, проте останні, даючи його, усвідомлювали, що у такий спосіб незаконно уникнуть можливих негативних наслідків, тобто не складання електромонтерами акту про виявлене порушення користування електроенергією і не відключення від електромережі квартир.

Таким чином, з урахуванням наведеного та зважаючи на правову позицію Верховного Суду України, колегія суддів вважає, що вирок та ухвалу в цій частині слід змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара. Зазначене не впливає на остаточну кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вони отримали хабар, будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Совєтського районного суду м. Макіївки Донецької області від 10 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 червня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та в порядку ст. 395 КК України щодо ОСОБА_8 змінити: виключити з цих судових рішень кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції від 07.04.2011 року) - вимагання хабара.