Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Єлфімова О.В.,

суддів Шибко Л.В., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Гошовської Ю.М.,

секретаря Гапона В.О.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013060260000080, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Рудня-Бистра, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого 08 травня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,

вироком Олевського районного суду Житомирської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком приєднано повністю невідбуте покарання за попереднім вироком Оленівського районного суду Житомирської області від 08 травня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки та штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки з покладенням обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу та покарання у виді позбавлення волі призначене засудженому, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 05 травня 2016 року вирок районного суду скасовано в частині призначеного покарання засудженому.

Ухвалено призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оленівського районного суду Житомирської області від 08 травня 2012 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць без позбавлення права керувати транспортними засобами.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про зміну вироку апеляційного суду. Звертає увагу на ту обставину, що апеляційний суд, порушуючи кримінальний процесуальний закон, вийшов за межі вимог апеляційної скарги прокурора, в якій не ставилося питання про неправильне застосування судом ст. 69 КК України. Вважає вирок апеляційного суду необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам ст. 420 КПК України. Просить пом'якшити покарання засудженому із застосуванням ст. 69 КК України та призначити його у виді штрафу.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 16 серпня 2012 року, керуючи мопедом "Альфа Спартак" у стані алкогольного сп'яніння, і рухаючись по дорозі Радовель Радовельська Олевського району в напрямку с. Радовель, не вибрав безпечної швидкості руху, не впорався з керуванням мопеду, в'їхав у вибоїну і допустив падіння мопеда. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажир мопеда ОСОБА_3 отримала ушкодження, а саме, забійну рану лівої та перелом тім'яно - скроневої ділянки голови, забій головного мозку які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника підлягає задоволеннюз наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтується на сукупності доказів, зібраних відповідно до вимог КПК України (4651-17) , а кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 286 КК України є правильною, що не оспорюється у скарзі.

Доводи скарги захисника про неправильне застосування судом кримінального закону, порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. 420 КПК України є обґрунтованими.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 06 листопада 2014 року було скасовано вирок Олевського районного суду Житомирської області від 11 вересня 2014 року, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України і призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. (а.с. 42 а - 43 а) та призначено кримінальне провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

Як зазначено в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_2 стало неправильне застосування місцевим судом Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначення покарання винному без урахування вимог ст. 71 КК України.

Водночас, скасовуючи рішення суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не дійшла висновку про те, що призначене основне покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням ст. 69 КК України (нижче від найнижчої межі) у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

За наведених обставин, під час повторного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 у суду не виникло підстав для посилення покарання в разі визнання його винуватим.

Разом із тим, у порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України під час апеляційного розгляду даної справи, колегією суддів було визнано необґрунтованим застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами, чим погіршено його становище.

Наведені істотні процесуальні порушення перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_2, що підтверджує доводи касаційної скарги захисника.

Водночас, відповідно до пункту 10 роз'яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7 (v0007700-03) , у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статті 75 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити покарання за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання засудженому необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 433- 438 КПК України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 08 травня 2012 року остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.