Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Григор'євої І.В.,

при секретарі

судового засідання Асановій Є.С.,

за участю прокурора Дронової І.С.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 12014020310000694 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2,

За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Постановлено стянути з ОСОБА_2 на користь ТОВ "Кирнасівський цукровий завод" у рахунок відшкодуваня матеріальної шкоди 396 776,58 грн.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він із 06 по 09 липня 2014 року в нічний час за попередньою змовою з названою ним особою, досудове розслідування щодо якої проводиться окремо, проник у приміщення цеху сушки жому ТОВ "Кирнасівський цукровий завод" (далі - ТОВ), що розташований на вул. Заводській, 1 в смт Кирнівці Тульчинського району, звідки таємно вкрав 40 м мідного кабелю, завдавши ТОВ матеріальної шкоди на суму 58 360 грн

14 липня 2014 року ОСОБА_2 з тією ж особою в той самий спосіб із того ж приміщення повторно таємно вкрав 40 м мідного кабелю, завдавши ТОВ матеріальної шкоди на суму 58 360 грн.

У період із кінця липня до середини серпня 2014 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої зупинено, та з особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв'язку зі смертю, в нічний час у той самий спосіб повторно таємно вкрав мідні шини, завдавши ТОВ матеріальної шкоди на суму 158 793 грн.

У період із кінця листопада по 11 грудня 2014 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої зупинено, у той самий спосіб повторно таємно вкрав мідні шини, завдавши ТОВ матеріальної шкоди на суму 31 473,73 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК, 16 серпня 2015 року близько 00.00 год. з метою крадіжки через вікно проник у приміщення насосної станції на території ТОВ, звідки повторно таємно вкрав мідний кабель, завдавши товариству матеріальної шкоди на суму 44 683 грн.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 й виключив із мотивувальної частини посилання на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання, врахував наявність на утриманні засудженого малолітньої дитини, як обставину, що пом'якшує покарання, і на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, поклавши на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та м'якістю призначеного покарання (незаконним звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК), про що наводить відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, думку засудженого, котрий заперечував проти задоволення скарги, обговоривши викладені у ній доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК при прийнятті рішення про звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років із випробуванням суд має врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_2

Так, цей суд не навів у своїй ухвалі жодних аргументів, які би могли свідчити про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.

Обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання, враховуються лише для визначення виду та розміру покарання.

Ухвалюючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання, апеляційний суд не врахував кількості злочиних епізодів (п'ять, кожний з яких утворює тяжкий злочин), наявність декількох кваліфікуючих ознак вчиненого злочину, його характеру та способу, невідшкодування шкоди.

Неналежно враховано цим судом і особу ОСОБА_2, котрий вчиняв крадіжки майна ТОВ, працюючи охоронником його території, а останній за часом епізод крадіжки вчинив, уже будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за попередні.

За таких умов навіть виключення з вироку місцевого суду обтяжуючої покарання обставини та врахування пом'якшуючої, на думку колегії суддів, не є достатнім обґрунтуванням того, що перевиховання ОСОБА_2 можливе без відбування покарання під час іспитового строку.

Тому ухвала суду апеляційної інстанції не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у цьому суді.

Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині за тих самих даних про його особу, звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а отже, є неправильним.

Керуючись п. 6 розділу XII "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скрагу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.