Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

13 лютого 2014 року м. Київ

головуючого Кульбаби В.М.,

суддів Пойди М.Ф., Швеця В.А.,

секретаря Петрика В.В.,

за участю прокурора Бобровницького А.Е.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012170690000001 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Ленінакан, Республіки Вірменія, громадянина України, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України,

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2013 року

ОСОБА_2 засуджено: за ч. 2 ст. 368-2 КК України (в редакції закону від 07 квітня 2011 року) на 2 роки обмеження волі без застосування обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України.

На підставі ст. 58 КК України засудженому замість обмеження волі на строк 2 роки призначено службове обмеження на той самий строк з відрахуванням щомісяця в дохід держави 10 відсотків від грошового забезпечення.

ОСОБА_3 засуджено: за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України (в редакції закону від 07 квітня 2011 року) на 2 роки обмеження волі без застосування обов'язкового додаткового покарання.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Покладено обов'язок в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2013 року вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок його м'якості.

Стверджує, що судом безпідставно не визнано обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, як обтяжуючу покарання засудженим. Крім того, призначене покарання ОСОБА_2 із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України не відповідає вимогам закону, оскільки суд не встановив обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Необґрунтовано звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Апеляційний суд у своєму рішенні не дав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного засудженим покарання та ухвалення нового вироку. Ухвала апеляційного суду немотивована, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_1, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_3 вважають, що скарга є безпідставною, а вирок та ухвала суду в частині призначеного покарання засудженим відповідає вимогам закону і скасуванню не підлягає.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили злочин за наступних обставин.

ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника КЕВ м. Миколаєва, будучи службовою особою, 22 вересня 2011 року на вимогу Херсонського обласного управління лісового та мисливського господарства про проведення санітарної порубки лісових насаджень на земельній ділянці 20,5 га, яка знаходиться у постійному користуванні Міністерства Оборони, уклав договір із фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 про виконання вказаних робіт за рахунок коштів, отриманих від реалізації продуктів рубки.

З метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2 при пособництві ОСОБА_3, дав останньому вказівку, висунути ОСОБА_4 пропозицію про передачу йому через ОСОБА_3 неправомірної вигоди у виді частини коштів, від збуту продуктів порубки.

Задовольняючи протиправну вимогу ОСОБА_2, ОСОБА_4 в період з 15 жовтня 2011 року по 12 березня 2012 року, передав через ОСОБА_3 частинами кошти на загальну суму 264400 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, захисника та засуджених, які заперечили проти скарги прокурора, судові рішення вважали законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінального правопорушення та кваліфікація їхніх дій в касаційній скарзі не оспорюється.

Посилання прокурора на те, що суд безпідставно не визнав обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, як обтяжуючу покарання засудженим є необґрунтованим.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 не мав повноважень службової особи військової частини. За домовленістю він отримував кошти від ОСОБА_4 з метою передачі ОСОБА_2 Таким чином, він діяв як пособник службової особи, ОСОБА_2, та не виконував самостійно об'єктивної сторони злочину.

У цьому зв'язку висновок суду про відсутність в діях засудженого обставини вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є обґрунтованим.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного засудженим покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вчинили злочин, котрий кваліфіковано відповідно до ст. 12 КК України, як середньої тяжкості.

Відповідно до даних про особу засуджений ОСОБА_2, характеризується за місцем роботи та проживання позитивно, визнав свою вину і розкаявся у вчиненому, одружений, має на утриманні доньку, яка є студенткою денної форми навчання у вищому навчальному закладі, а також малолітню дитину, батьків пенсійного віку, раніше не судимий.

Враховано те, що ОСОБА_2 - військовослужбовець понад 20 років, підполковник Збройних Сил України, неодноразово нагороджувався за сумлінну службу та зразкову дисципліну.

Обираючи вид та міру покарання засудженому ОСОБА_3 судом враховано ступінь його участі у злочині як пособника, особу засудженого, котрий за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину та батьків пенсійного віку, не судимий, визнав вину, щиро розкаявся у вчиненні злочину, хворіє.

Зазначені вище обставини, що пом'якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та позитивні відомості про особу ОСОБА_2 дали суду підставу для застосування ч. 2 ст. 69 КК України з призначенням засудженому покарання без застосування обов'язкового додаткового покарання, передбачено санкцією ч. 2 ст. 386-2 КК України та застосування ст. 58 КК України із призначенням службового обмеження для військовослужбовця.

Врахувавши дані про особу ОСОБА_3 та обставини злочину, суд дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та обов'язкового додаткового покарання, оскільки він вчинив злочин не пов'язаний з його діяльністю чи займаною посадою із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним й достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Доводи касаційної скарги прокурора в частині м'якості призначеного покарання, які є аналогічними доводам, викладеним у апеляції, перевірялись апеляційним судом, який в своєму рішенні проаналізував наведені підстави для скасування вироку місцевого суду і постановлення нового вироку та обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Касаційна скарга і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень.

Керуючись ст.ст. 433- 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - без зміни.

ухвала суду касаційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно

Суддя Кульбаба В.М.