Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Животова Г.О.,

суддів Крещенка А.М., Єлфімова О.В.,

прокурора Опанасюка О.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянула в м. Києві 11 лютого 2014 року кримінальну справу щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за касаційними скаргами останнього та прокурора, який брав участь у її розгляді судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 жовтня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 31 січня 2013 року.

Вказаним вироком місцевого суду засуджено:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, громадянина України,

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна;

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на

3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого, громадянина України,

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна;

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на

5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини та майна.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 31.01.2013 цей вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України скасовано, провадження в цій частині закрито за відсутністю в діянні складу злочину, а в частині призначення покарання за іншими кримінальними законами змінено та постановлено вважати засудженими:

ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції; на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишений без зміни.

Згідно вироку, ОСОБА_4 незаконно, з метою збуту придбав за невстановлених обставин особливо небезпечну психотропну речовину N-етилтенамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, а у вересні 2011 року домовився з ОСОБА_3 розповсюджувати її через мережу Інтернет, використовуючи вигадане ім'я "ОСОБА_4".

17.09.2011 ОСОБА_4 домовився з покупцем, зареєстрованим в мережі Інтернет як "ОСОБА_11", про продаж N-етилтенамфетаміну, а 19.09.2011 отримав від нього на банківську картку своєї співмешканки ОСОБА_5 в ПАТ КБ "Приватбанк" 2400 грн., після чого 23.09.2011 передав 32,7169 г. вищезазначеної психотропної речовини ОСОБА_3, який в ніч на 24.09.2011 на залізничному вокзалі в м. Чернігові намагався через працівників залізниці передати її у м. Гомель Республіки Білорусь з переміщенням через митний кордон України, але через відмову останніх не довів цей злочин до кінця.

24.09.2011 о 14:30 ОСОБА_3 на автостанції № 1 в м. Чернігові передав вищевказану кількість N-етилтенамфетаміну водію пасажирського автобусу "Чернігів-Гомель", про що ОСОБА_4 повідомив покупця через мережу Інтернет, але того ж дня на митному посту "Нові Яриловичі" Чернігівської митниці співробітники УСБУ в Чернігівській області виявили у вказаному транспортному засобі та вилучили вищезазначену особливо небезпечну психотропну речовину.

Наприкінці жовтня 2011 року ОСОБА_4 домовився через мережу Інтернет з "ОСОБА_11" про продаж N-етилтенамфетаміну, 07.11.2011 отримав від нього 4000 грн. на банківську картку ОСОБА_6 в ПАТ КБ "Приватбанк", а 08.11.2011 передав 47,2036 г. вказаної особливо небезпечної психотропної речовини упакованої в коробку ОСОБА_3, який того ж дня об 11:00 на автостанції № 1 в м. Чернігові домовився з водієм пасажирського автобусу "Чернігів-Гомель" про її переміщення через митний кордон України в Республіку Білорусь, після чого був затриманий співробітниками УСБУ.

Крім того, ОСОБА_4 25.02.2012 о 13:40 на пр. Перемоги в м. Чернігові знайшов та незаконно зберігав при собі без мети збуту шприц з 0,021 г. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який через 20 хвилин був виявлений та вилучений співробітниками міліції в під'їзді будинку № 67 на тому ж проспекті.

У касаційних скаргах:

прокурор, посилаючись на необґрунтоване закриття апеляційним судом справи в частині обвинувачення засуджених за чч. 2, 3 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України та невідповідність призначених покарань тяжкості вчинених злочинів й особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд;

засуджений ОСОБА_4, посилаючись на тяжкий стан здоров`я та пом'якшуючі відповідальність обставини, просить змінити судові рішення та, застосувавши положення ст. 75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_2 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу прокурора, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення а ухвалу апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_3 без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, а скаргу засудженого ОСОБА_4 такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України, при зміні чи скасуванні рішення суду першої інстанції в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, зокрема - які норми закону були порушені місцевим судом, в чому полягає необґрунтованість вироку тощо.

В оскарженій ухвалі апеляційного суду зазначено, що орган досудового слідства та місцевий суд не "здобули доказів" на ствердження вини засуджених у вчиненні за попередньою змовою між собою відповідних замахів на контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини.

Такий висновок є необґрунтованим та не відповідає змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції в якій наведено та ретельно проаналізовано ряд доказів, досліджених судом в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законом, на ствердження вини засуджених у вчиненні вказаних злочинів.

До того ж, усупереч вимогам ч. 3 ст. 377 КПК України, апеляційний суд не зазначив в ухвалі які статті закону порушив місцевий суд визнавши достовірними ці докази вини засуджених, зокрема - постанову про проведення оперативної закупки від 07.09.2011, протокол огляду лазерного диска з перепискою між "ОСОБА_11" та "ОСОБА_4", показання обох засуджених, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 тощо, та в чому саме полягають ці порушення.

Оскільки апеляційний суд не проводив судове слідство то, зважаючи на роз'яснення п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) та виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, він не вправі був дати їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.

Що стосується висновку апеляційного суду про "можливість провокації злочину працівниками Служби безпеки", з посиланням на практику Європейського суду з прав людини, то такий ґрунтується на припущенні, яке не є достатнім для закриття справи з реабілітуючи підстав. За наявності відповідних сумнівів щодо доведеності обвинувачення в цій частині, вони могли б бути підставою для закриття справи тільки в разі неможливості їх усунення, як це вбачається зі змісту п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 (v0005700-90) з подальшими змінами. В оскарженій ухвалі апеляційного суду, усупереч вказаним роз'ясненням ВСУ та вимогам ст. 377 КПК України, висновки про неможливість усунення таких сумнівів та доводи на їх обґрунтування відсутні.

Отже, висновок про відсутність у діяннях засуджених складу злочинів, передбачених чч. 2, 3 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, зроблено апеляційним судом, а ухвалу - постановлено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, внаслідок чого вона підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Якщо за наслідками такого розгляду буде визнано, що засуджені винні у вчинені злочинів за які їх засуджено судом першої інстанції, то призначене апеляційним судом покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам ОСОБА_3 й ОСОБА_4 внаслідок м'якості.

Під час нового апеляційного розгляду справи слід перевірити й доводи засудженого ОСОБА_4 про наявність таких пом'якшуючих його відповідальність обставин, які, на його думку, не враховані при призначені йому покарання.

Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 розділу XI "ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" Кримінально процесуального кодексу України (1001-05) та статтями 394- 396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 31 січня 2013 року щодо вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 жовтня 2012 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.