0670/84/12 Про скасування вимог листа Державної фінансової інспекції - 28.11.2012 Прийняття

розглянувши апеляційні скарги Державної фінансової інспекції в Житомирській області, Державного підприємства "Попільнянське лісове господарство" на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "09" липня 2012 р. у справі за позовом Державного підприємства "Попільнянське лісове господарство" до Державної фінансової інспекції в Житомирській області про скасування вимог листа,

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 09.07.2012 року позов задоволено частково.

Визнано неправомірним пункт 5 вимоги № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р. в частині відображення дебіторської заборгованості перед МПП "Нафтаресурси" в сумі 45042,3грн., ПП "Самсон - К" в сумі 75312,5грн., ТОВ ВТФ "Авіас" в сумі 864,24грн. та проведення претензійно - позовної роботи з МПП "Нафтаресурси", ПП "Самсон - К", ТОВ ВТФ "Авіас".

Не погоджуючись з ухваленою судом першої інстанції постановою, сторони у справі подали апеляційні скарги.

Вимогою апеляційної скарги позивача стало прийняття нового рішення (із скасуванням вищезазначеної постанови суду першої інстанції) про скасування у повному обсязі вимоги листа КРУ №06-31-17/8897 від 03.11.2011 року.

В своїй апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржену постанову та позов залишити без розгляду.

Позивач в судове засідання не з"явився.

Згідно з ч.4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника відповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, судова колегія вважає, що скарги до задоволення не підлягають, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Державне підприємство "Попільнянське лісове господарство" звернулося до суду з позовом, у якому просило скасувати у повному обсязі вимоги листа КРУ в Житомирській області "Про усунення порушень виявлених позаплановою перевіркою дотримання порядку проведення процедур закупівель в ДП "Попільнянське лісове господарство" № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 року. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що викладені у акті ревізії порушення не відповідають дійсним обставинам справи. Процедури закупівлі "Продукти нафтопереробні рідкі", "Послуги в лісовому господарстві", "Дріт" ДП "Попільнянське лісове господарство" здійсненні відповідно до норм чинного законодавства, договори, за якими здійснено придбання робіт та послуг, відповідають Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , Цивільному (435-15) та Господарському Кодексам України (436-15) . Вимоги визначені відповідачем у листі № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р. є безпідставними.

Під час судового розгляду справи первинного відповідача Контрольно - ревізійне управління в Житомирській області було замінено його правонаступником - Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області.

В ході перегляду рішення апеляційним судом встановлено, що головним контролером - ревізором Черниш Т.В. проведено планову перевірку дотримання порядку проведення процедур закупівель в ДП "Попільнянське лісове господарство" за період з 01.01.2010 року по завершений звітний період 2011 року.

За результатами перевірки складено акт позапланової перевірки дотримання порядку проведення процедур закупівель в ДП "Попільнянське лісове господарство" за період з 01.01.2010 року та завершальний звітний період 2011 року № 06-31-09/039 від 28 вересня 2011 року (далі - акт перевірки).

Позивачем були подані заперечення на акт перевірки, однак вони не були взяті до уваги відповідачем, про що свідчать висновки на заперечення до акту перевірки державних закупівель в ДП "Попільняське лісове господарство" № 06-31-09/039 від 28.09.2011 року, затверджені заступником начальником КРУ в Житомирській області 31.10.2011 року.

Також була залишена без задоволення і скарга позивача стосовно проведеної позапланової перевірки дотримання порядку проведення процедур закупівель в ДП "Попільнянське лісове господарство", про що свідчить відповідь Контрольно - ревізійного управління в Житомирській області № 06-24-17/9772 від 08.12.2011 року.

03 листопада 2011 року відповідачем направлено директору ДП "Попільнянське лісове господарство" лист № 06-31-17/8897 про усунення порушень виявлених позаплановою перевіркою дотримання порядку проведення процедур закупівель ДП "Попільнянське лісове господарство".

У вказаному листі відповідач, з метою повного усунення виявлених порушень та попередження їх виникнення в подальшому, вимагав у позивача:

1. Розглянути та опрацювати матеріали перевірки та вжити відповідні заходи щодо повного усунення виявлених порушень, недоліків, та недопущення їх у майбутньому.

2. За результатами розгляду акту перевірки притягнути до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

3. В ході перевірки встановлено, що в порушення вимог ч. 1, ч. 5 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року підприємством протягом січня - серпня 2011 року здійснено оплату за державні кошти вартості товарів без проведення процедур закупівель на загальну суму 1869,17 тис. грн., в тому числі паливно - мастильних матеріалів (код 23.20.1) на суму 1497478,4 грн. та катанки (код - 27.10.5) - 371693,71 гривень.

Порушення допущено колишнім директором ДП "Попільнянське лісове господарство" ОСОБА_8 та директором ДП "Попільнянське лісове господарство" ОСОБА_9 У зв'язку з чим в подальшому дотримуватися законодавства про державні закупівлі.

4. Перевіркою встановлено, що комітетом з конкурсних торгів, в порушення вимог ч. 6 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" по процедурі закупівлі "Послуги в лісовому господарстві" по лотам № 7, 9, 10, до оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів учасників, які є пов'язаними особами, з якими в подальшому укладено договори, у зв'язку з чим у подальшому дотримуватися законодавства про державні закупівлі.

5. В порушення ч. 1, ч. 5 ст. 2, п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року № 2289-VI, внаслідок не проведення процедур закупівель та укладення договорів з учасниками, які є пов'язаними особами, ДП "Попільнянське лісове господарство" придбало паливно - мастильних матеріалів та послуг в лісовому господарстві, за завищеними цінами, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 193470, 15 гривень. У зв'язку з чим:

- відобразити в обліку дебіторську заборгованість перед МПП "Нафтаресурси" в сумі 45042,30 грн., перед ПП "Самсон - К" в сумі 75312,5 грн.; перед ТОВ ВТФ "Авіас" в сумі 864,24 грн.; перед ФОП "ОСОБА_10 у сумі 19186,22 грн. та перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 53065,24 гривень.

- провести претензійно - позовну роботу з МПП "Нафтаресурси", ПП "Самсон - К", ТОВ ВТФ "Авіас", ФОП "ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11 щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або постачання відповідного товару, надання послуг. В іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих витрат, шкоду у порядку та розмірі встановленому ст. 130- 136 Кодексу законів про працю України.

Надаючи оцінку оскаржуваній вимозі відповідача № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 року, суд зазначає таке.

Статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначає Закон України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 року (2289-17) (далі - Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону, головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Частиною 2 вказаної статті Закону (2289-17) передбачено, що Державний фінансовий контроль реалізується державною контрольно-ревізійною службою через проведення державного фінансового аудита, перевірки державних закупівель та інспектування.

Перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органами державної контрольно-ревізійної служби на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті. Порядок проведення перевірок державних закупівель визначається Головним контрольно-ревізійним управлінням України (ч. 4, 8 ст. 2 Закону).

Із акту перевірки дотримання порядку проведення процедури закупівель в ДП "Попільнянське лісове господарство" за період з 01.01.2010 року та завершений звітний період 2011 року № 06-31-09/039 від 28.09.2011 року вбачається, що відповідачем під час перевірки було охоплено 3 процедури закупівлі позивача на загальну суму 5839434,00 грн., а саме: "Продукти нафтопереробні рідкі" очікуваною вартістю закупівлі - 2114606,00 грн. (відкриті торги); "Послуги в лісовому господарстві", очікуваною вартістю закупівлі - 3288828,00 грн. (відкриті торги); "Дріт", очікуваною вартістю закупівлі - 436000,00 грн. (відкриті торги).

По процедурі закупівлі "Продукти нафтоперероблення рідкі (23.20.1)", очікуваною вартістю закупівлі 2114 606,0 грн. (9 лотів), згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів та протоколу розкриття від 08.12.2010 року, до комітету з конкурсних торгів, надійшли пропозиції від 8 учасників.

Так, по лоту № 1 "Бензин А-80" свої пропозиції конкурсних торгів подали 4 учасника, а саме: ПП "Самсон-К" з ціновою пропозицією - 322050,0 грн. з ПДВ; TOB "Нафтопостач ЛТД" з ціновою пропозицією - 320150,0 грн. з ПДВ; МПП "Нафтасоюз" з ціновою пропозицією - 320325,0 грн. з ПДВ; МПП "Нафторесурси" з ціновою пропозицією - 318250,0 грн. з ПДВ.

По Лоту №3 "Бензин А-95" свої пропозиції конкурсних торгів подали З учасника, а саме: TOB "Паливо ТНК" з ціновою пропозицією - 288350,0 грн. з ПДВ; ПП "Самсон-К" з ціновою пропозицією - 283215,0 грн. з ПДВ; TOB "Нафтопостач ЛТД" з ціновою пропозицією - 294275,0 грн. з ПДВ.

По лоту №6 свої пропозиції конкурсних торгів подали 4 учасника, а саме: ПП "Самсон-К" з ціновою пропозицією -1 280 640,0 грн. з ПДВ; TOB "Нафтопостач ЛТД" з ціновою пропозицією - 1 257 600,0 грн. з ПДВ; МПП "Нафтасоюз" з ціновою пропозицією - 1 305 600,0 грн. з ПДВ; МПП "Нафторесурси" з ціновою пропозицією - 1296000,0 грн. з ПДВ.

По лоту №8 свої пропозиції конкурсних торгів подали 4 учасника, а саме: TOB "Нафтопостач ЛТД" з ціновою пропозицією - 150220,0 грн. з ПДВ; TOB "Торговий Дім Ойл Груп" з ціновою пропозицією - 130830,0 грн. з ПДВ; TOB "Промислові мастила" з ціновою пропозицією - 130817,0 грн. з ПДВ; TOB "Смарт Оіл Групп" з ціновою пропозицією 137680,0 грн. з ПДВ.

По Лотам №2, №4, №5, №7, №9 надійшла лише 1 пропозиція від TOB "Нафтопостач ЛТД".

По процедурі закупівлі "Послуги в лісовому господарстві (02.02.1)" очікуваною вартістю закупівлі 3 288 828,0 грн. (19 лотів) до комітету з конкурсних торгів, надійшли пропозиції від 16 учасників, зокрема, по лотам № 9, 10 пропозиції подані учасниками ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_10, які є чоловіком та дружиною; по лотам №7,8 пропозиції подані учасниками ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_15, які також є подружжям.

За результатами проведеної процедури закупівлі "Продуктів нафтоперероблення рідких" ДП "Попільнянське лісове господарство" укладено 4 договори, а саме:

По лоту № 1 укладено договір №29/12/1 від 29.12.2010 року на суму 318250 грн. з МПП "Нафтаресурси" на постачання бензину А-76 в кількості 47500 л. за ціною 6,70 грн./л.

По лотам №3, укладено договір № 29/12/3 від 29.12.2010 року на суму 283215,0 грн. з ПП "Самсон-К" на постачання бензину А-95 в кількості 39500 л. за ціною 7,17 грн./л.

По лотам №6, укладено договір № 29/12/6 від 29.12.2010 року, на суму 1280640,0 грн. з ПП "Самсон-К" на постачання дизельного пального в кількості 192000 л. за ціною 6,67 грн./л.

По лоту №8 укладено договір №29/12/8 від 29.12.2010 року на суму на суму 130817,0 грн. з TOB "Промислові мастила".

За результатами проведеної процедури закупівлі "Послуг в лісовому господарстві" ДП "Попільнянське лісове господарство" укладено 19 договорів на загальну суму 3 288 386,57, а саме: по лоту № 7 укладено договір №29/12-7 від 29.12.2010 року на суму - 139716,75 грн. з ФОП ОСОБА_14; по лоту № 8 укладено договір №29/12-8 від 29.12.2010 року на суму - 139716,75 грн. з ФОП ОСОБА_16; по лоту № 9 укладено договір №29/12-9 від 29.12.2010 року на суму - 162710,07 грн. з ФОП ОСОБА_10 на надання послуг з заготівлі неліквіду в молодняках, доповнення лісових культур, догляд за лісовими культурами і плантаціями, догляд (прополювання) сіянців в розсаднику, корування хвойних лісоматеріалів, посів розсадника насінням (умови розрахунку - 30 календарних днів, термін виконання 365 днів); по лоту № 10 укладено договір №29/12-10 від 29.12.2010 року на суму - 213350,0 грн. з ФОП ОСОБА_11 на надання послуг з посадки та доповнення лісових культур, догляд за лісовими культурами і плантаціями (умови розрахунку - 30 календарних днів, термін виконання 365 днів).

По процедурі закупівлі "Дріт (27.10.5)", очікуваною вартістю закупівлі 436 000,0 грн., згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів та протоколу розкриття від 08.12.2010 року, до комітету з конкурсних торгів, надійшли пропозиції від 4 учасників, а саме: TOB "УКРМЕТАЛПРОМШВЕСТ", TOB "Крафт", ПАТ "Вінницяоблпаливо", ТОВ "Союзмаркет".

За результатами проведеної процедури закупівлі "Дріт" ДП "Попільнянське лісове господарство" укладено договір № 29/12/2010 від 29.12.2009 року з TOB фірма "СОЮЗМАРКЕТ" на постачання дроту в кількості 80 т на загальну суму 414400,0 гривень.

Також перевіркою встановлено, що ДП "Попільнянське лісове господарство" протягом січня - серпня 2011 року, в порушення вимог п. 1, п. 5 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року № 2289-VI, придбано та оплачено паливно - мастильних матеріалів на суму 1497478,40 грн. та катанки - 371693,71 грн. без застосування визначених законодавством процедур.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлює Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010 (2289-17) року. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Стосовно висновку відповідача про те, що комітетом з конкурсних торгів ДП "Попільнянське лісове господарство" в порушення п. 6 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" до оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів учасників, які є пов'язаними особами, то суд зазначає наступне.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010 року, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2289-VI (2289-17) ), цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень. Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289-VI, пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак, зокрема: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи. Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Встановлено, що ОСОБА_11 і ОСОБА_10, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які брали участь у торгах ДП "Попільнянське лісове господарство" по процедурі закупівлі "Послуги в лісовому господарстві" та з якими позивач у подальшому уклад договори підряду на проведення лісозаготівельних робіт № 29/12-9 від 29.12.2010 р. (з ФОП ОСОБА_10.), № 29/12-7 від 29.12.2010 року (з ФОП ОСОБА_14.), № 29/12-10 від 29.12.2010 р. (з ФОП ОСОБА_11В.), № 29/12-8 від 29.12.2010 року (з ФОП ОСОБА_16), є подружжями.

За таких обставин та враховуючи вищенаведені приписи ст. 1 Закону № 2289-VI, ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_14 і ФОП ОСОБА_16 є пов'язаними між собою особами, оскільки уповноважені здійснювати від імені учасників процедури закупівлі юридичні дії.

Пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону № 2289-VI встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо: пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 29 Закону № 2289-VI, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону.

Проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку, що пропозиції конкурсних торів учасників ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_14 і ФОП ОСОБА_16 по лотам № 7,8,9,10 мали бути відхилені.

Однак ДП "Попільнянське лісове господарство" вимог ст.ст. 17 та 29 Закону № 2289-VI виконано не було, у зв'язку з чим з зазначеними пов'язаними особами були укладені договори підряду від 29.12.2010 року.

При цьому суд зазначає, що на питання контролюючого органу чому при процедурі закупівлі "Послуги в лісовому господарстві" по лотам № 7,9,10 до оцінки допущені пропозиції учасників, які є пов'язаними особами, директором ДП "Попільнянське лісове господарство" ОСОБА_17, який є головою тендерного комітету з конкурсних торгів, надані пояснення, що у зв'язку з великою завантаженістю комітету з конкурсних торгів, під час проведення процедури закупівлі "Послуги в лісовому господарстві", по якій розглядалися 16 пропозицій від учасників на 19 лотів, помилково не було враховано сімейний стан учасників, що призвело до допуску до оцінки учасників по лотах №7,9,10 пов'язаних осіб. Також ним було вказано, що помилка буде врахована і виправлена (а.с. 214, т. 1).

Аналогічні за змістом на це питання пояснення були надані заступником голови тендерного комітету з конкурсних торгів ОСОБА_18, членами тендерного комітету з конкурсних торгів ОСОБА_19 і ОСОБА_20, секретарем тендерного комітету з конкурсних торгів ОСОБА_21 (а.с. 215-218, т. 1).

Таким чином, під час перевірки позивачем визнано той факт, що ФОП ОСОБА_10 і ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_16 є пов'язаними особами.

Між тим, із матеріалів справи вбачається, що внаслідок укладення позивачем договорів з пов'язаними особами підприємству було завдано збитків, а саме у зв'язку з укладенням договору з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 - у розмірі 19186,22 грн., з ФОП ОСОБА_11 - 53065,24 грн..

З огляду на викладене, суд погоджується із висновком відповідача, що ДП "Попільнянське лісове господарство" по процедурі закупівлі "Послуги в лісовому господарстві" не було додержано норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010 року (2289-17) , у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, зокрема, ст. 17 цього Закону.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що за вищезазначеним фактом, прокуратурою Попільнянського району порушено кримінальну справу стосовно службових осіб ДП "Попільнянське лісове господарство" за ознаками злочинів, передбачених ст. 364 ч. 1, ст. 366 ч. 1 КК України.

Відповідно до пункту 7 статті 10 Закону, Головному контрольно-ревізійному управлінню України, контрольно-ревізійним управлінням в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійним підрозділам (відділам, групам) у районах, містах і районах у містах надається право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Пунктом 46 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 550 від 20.04.2006 року (550-2006-п) (далі - Порядок), встановлено, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом служби у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об'єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган служби з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

У свою чергу, пункт 50 Порядку передбачає, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що вимоги вказані відповідачем у оскаржуваному листі № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р., а саме пункт 1, який орієнтує позивача на один із шляхів роботи з виявленими порушеннями, п. 2, яким рекомендовано притягнути до відповідальності осіб об'єкта контролю, винних в допущених порушень, при цьому в ньому не вказано яку саме особу, п. 3, 4, якими відповідач вимагає у позивача в подальшому дотримуватися законодавства про державні закупівлі, не суперечать вимогам Закону та Порядку, тому підстав для їх скасування суд не вбачає.

Також проаналізувавши вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач правомірно у пункті 5 вимоги № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р. вимагав у позивача відобразити в обліку дебіторську заборгованості перед ФОП ОСОБА_10 в сумі 19186,22 грн. та перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 53065,24 грн. та провести претензійно -позовну роботу з ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11 щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або постачання відповідного товару, надання послуг, тому п. 5 вказаної вимоги у визначеній частині скасуванню не підлягає.

Що ж стосується п. 5 вимоги № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р. у частині зобов'язання позивача відобразити в обліку дебіторську заборгованість перед МПП "Нафтаресурси" в сумі 45042,30 грн., перед ПП "Самсон -К" в сумі 75312,5 грн., перед ТОВ ВТФ "Авіас" в сумі 864, 24 грн., провести претензійно -позовну роботу з МПП "Нафтаресурси", ПП "Самсон -К", ТОВ ВТФ "Авіас" щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або постачання відповідного товару, надання послуг, то суд зазначає слідуюче.

Встановлено, що підставами для визначення такого зобов'язання є висновок відповідача про те, що в порушення вимоги ч. 1, 5 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010 року, позивачем протягом січня - серпня 2011 року здійснено оплату за державні кошти вартості товарів без проведення процедур закупівель на загальну суму 1869172, 11 грн., а саме здійснення закупівель паливно - мастильних матеріалів у МПП "Нафтаресурси", ТОВ ВТФ "Авіас", ПП "Самсон - К", що призвело до матеріальної шкоди (збитків) за розрахунками з МПП "Нафтаресурси" в сумі 45042,30 грн., з ПП "Самсон -К" в сумі 75312,5 грн., з ТОВ ВТФ "Авіас" в сумі 864, 24 грн..

Апеляційний суд, розділяючи позицію суду першої інстанції, не погоджується з такими висновками контролюючого органу з огляду на наступне.

Відповідно частини 5 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-VI від 01.06.2010 року, забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів, та/або оплата замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Із матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної процедури закупівлі "Продуктів нафтоперероблення рідких" ДП "Попільнянське лісове господарство" укладено 4 договори, а саме: №29/12/1 від 29.12.2010 року на суму 318250 грн. з МПП "Нафтаресурси" на постачання бензину А-76 в кількості 47500 л. за ціною 6,70 грн./л.; № 29/12/3 від 29.12.2010 року на суму 283215,0 грн. з ПП "Самсон-К" на постачання бензину А-95 в кількості 39500 л. за ціною 7,17 грн./л.; № 29/12/6 від 29.12.2010 року, на суму 1280640,0 грн. з ПП "Самсон-К" на постачання дизельного пального в кількості 192000 л. за ціною 6,67 грн./л.; №29/12/8 від 29.12.2010 року на суму на суму 130817,0 грн. з TOB "Промислові мастила".

За результатами проведеної процедури закупівлі "Дріт" ДП "Попільнянське лісове господарство" укладено договір № 29/12/2010 від 29.12.2009 року з ТОВ фірма "Союзмаркет" на постачання дроту в кількості 80 т. на загальну суму 414400,00 грн. Копії вказаних договорів місяться у матеріалах справи.

Згідно додаткових угод від 12.01.2011 року та 01.04.2011 року договори №29/12/1 від 29.12.2010 року, № 29/12/3 від 29.12.2010 року, № 29/12/6 від 29.12.2010 року, №29/12/8 від 29.12.2010 року розірвано за згодою сторін у зв'язку з неможливістю виконання умов договору, а саме зміною кон"юктури ринку на продукти нафтоперероблення.

Також згідно додаткової угоди від 20.01.2011 року розірвано за згодою сторін договір № 29/12/2010 від 29.12.2010 року в зв'язку з неможливістю виконання умов договору, а саме зміною кон"юктури ринку на дріт -катанку ф6-6,5 мм.

При цьому умовами вищезазначених додаткових угод встановлено, що закупівля паливно - мастильних матеріалів та катанки в подальшому здійснюється на підставі довгострокових договорів укладених в 2008 році, а саме: згідно договору № 69/А від 13.10.2008 року, укладеного з МПП "Нафторесурси" на постачання нафтопродуктів, термін дії якого до 31.12.2013 року; договору № 69-Б/З від 13.10.2008 року, укладеного з ПП "Самсон-К" на постачання нафтопродуктів, термін дії договору до 31.12.2015 року; згідно договору № 15/10/08 від 15.10.2008 року, укладеного з ТОВ Фірма "Союзмаркет" на постачання катанки, терміном дії до 31.12.2013 року.

Факт здійснення ДП "Попільнянське лісове господарство" закупівлі паливно - мастильних матеріалів та катанки у цих контрагентів протягом вказаного періоду на основі довгострокових договорів 2008 року підтверджено актами звіряння взаємних розрахунків з цими постачальниками. Закон України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , яким встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, введено в дію з 30 липня 2010 року.

Системний аналіз положень цього Закону свідчить проте, що у ньому відсутні норми щодо зворотної дії в часі, тому норми цього Закону не розповсюджуються на договори про закупівлю, укладені до введення його в дію, тобто до 30.07.2010 року.

Крім того, згідно зі статтею 5 Цивільного кодексу України, акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Таким чином, у разі, якщо договір не припинив дію у встановленому законодавством порядку та зобов'язання прийняті замовником (учасником) не виконані, виконання зобов'язань сторонами договору має здійснюватись з дотриманням норм Цивільного кодексу України (435-15) .

Виконання зобов'язань сторонами договору без зміни умов договору про закупівлю, укладеного до набрання чинності Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , не потребує застосування норм цього Закону.

Враховуючи вищевикладене та те, що ДП "Попільнянське лісове господарство" виконує договірні зобов'язання за довгостроковими договорами 2008 року, термін дії яких не закінчився, суд вважає, висновок відповідача про порушення позивачем за цими закупівлями положень ст. 2 Закону № 2289-VI безпідставним.

Також суд зазначає, що наведений контролюючим органом розрахунок збитків, понесених ДП "Попільнянське лісове господарство" внаслідок придбання паливно - мастильних матеріалів протягом січня - серпня 2011 року в МПП "Нафтаресурси", ТОВ ВТФ "Авіас", ПП "Самсон - К", без проведення визначених законодавством процедур закупівель, не відповідає Методичним рекомендаціям з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель, затверджених наказом ГоловКру № 89 від 13.04.2010 року, чинного на момент проведення перевірки (далі - Рекомендації), які встановлюють основні засади визначення органами державної контрольно-ревізійної служби (далі - служба) суми збитків внаслідок порушення законодавства у сфері закупівель за державні кошти (далі - закупівля), які виявлені за результатами проведення перевірки державних закупівель або ревізії.

Так, пунктом 5 цих Рекомендацій передбачено, що сума завданих збитків внаслідок закупівлі товарів без застосування відповідних процедур розраховується як різниця між загальною вартістю придбаних товарів та їх вартістю за домінуючими ринковими цінами.

Згідно із п. 4 Рекомендацій, для цілей цих Рекомендацій термін "домінуюча ринкова ціна" вживається у значенні переважної (середньостатистичної, експертної) ціни на предмет закупівлі, яка сформувалась на території адміністративно-територіальної одиниці, де замовником проводиться процедура закупівлі, і яка визначена і задокументована органом, уповноваженим регулювати та/або моніторити ціни і тарифи на окремі види продукції, товари і послуги. Домінуючу ринкову ціну слід визначати на дату (місяць) розкриття тендерних пропозицій, а у випадку закупівлі в одного учасника - на дату (місяць) проведення переговорів.

Як вбачається із розрахунків збитків та висновків, викладених у акті перевірки, відповідачем при визначенні суми завданих позивачем збитків були враховані ціна на паливно - мастильні матеріали в Житомирській області, однак адміністративно - територіальною одиницею діяльності ДП "Попільнянське лісове господарство" є Попільнянський район.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Державною фінансовою інспекцією у Житомирській області правомірність винесення пункту 5 вимоги № 06-31-17/8897 від 03.11.2011 р. в частині відображення дебіторської заборгованості перед МПП "Нафтаресурси" в сумі 45042,3грн., ПП "Самсон - К" в сумі 75312,5грн., ТОВ ВТФ "Авіас" в сумі 864,24 грн. та проведення претензійно - позовної роботи з МПП "Нафтаресурси", ПП "Самсон - К", ТОВ ВТФ "Авіас", доведено не було.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача в цій частині.

Підсумовуючи вищенаведене, слід вказати, що оскаржена постанова законна і обґрунтована, відповідає матеріалам справи та вимогам чинного законодавства.

Доводи скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Підстави для скасування постанови відсутні, а тому її слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Апеляційні скарги Державної фінансової інспекції в Житомирській області, Державного підприємства "Попільнянське лісове господарство" залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "09" липня 2012 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.