Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В., суддів Єленіної Ж.М., Леона О.І., за участю прокурора Піх Ю.Г., засудженого ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 04 лютого 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 квітня 2013 року щодо ОСОБА_5

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 77 КК без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

За ч. 3 ст. 364 КК ОСОБА_5 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання "майор міліції".

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 6787,46 грн на користь Державного Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при МВС України у рахунок відшкодування судових витрат за проведення експертиз.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн масою не менше 0,0082 г, який зберігав при собі та в службовому автомобілі "Шкода Октавія" (реєстр. № НОМЕР_1), яким 15 травня 2009 року о 7.14 год. вказаний наркотичний засіб перевіз в район зупинки громадського транспорту "Інститут Хімії" на Харківському шосе в м. Києві, де незаконно збув ОСОБА_6, кримінальна справа щодо якого закрита у зв'язку зі смертю. Після цього ОСОБА_6 відразу на другому поверсі першого під'їзду буд. № 16 по вул. Я.Гашека в м. Києві під час проведення оперативної закупки співробітниками міліції незаконно збув частину придбаного у ОСОБА_5 героїну масою 0,0082 г за 780 грн особі, яка діяла під вигаданим прізвищем.

Крім того, ОСОБА_5 за невстановлених досудовим слідством обставин повторно з метою збуту придбав героїн масою не менше 0,0026632 г, зберігав його при собі і в службовому автомобілі "Шкода Октавія", яким 22 травня 2009 року близько 7.00 год. перевіз вказаний наркотичний засіб в район зупинки громадського транспорту "Інститут Хімії" на Харківському шосе в м. Києві, де повторно збув ОСОБА_6 не менше 0,002268 г вказаного наркотичного засобу, а залишок масою 0,000371 г зберігав у службовому автомобілі до моменту його затримання працівниками міліції. В свою чергу ОСОБА_6 відразу на другому поверсі першого під'їзду буд. № 16 по вул. Я.Гашика в м. Києві під час проведення оперативної закупки співробітниками міліції незаконно збув частину придбаного у ОСОБА_5 наркотичного засобу - героїну масою 0,002268 г за 540 грн особі, яка діяла під вигаданим прізвищем.

Також ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника відділу управління карного розшуку ГУ МВС України в м. Києві, тобто будучи службовою особою правоохоронного органу, здійснюючи при цьому постійно функції представника вдали, знаючи завдяки своїй професійній діяльності, що раніше судимий та наркозалежний ОСОБА_6 продовжує вживати наркотичні засоби та має коло оточення серед осіб, які потребують вживання наркотичних засобів та вчиняють різні злочини, умисно не прийняв передбачених ст. 10 Закону України "Про міліцію" заходів по припиненню їх протиправних дій та притягнення до передбаченої законом відповідальності.

Водночас, діючи умисно з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, передбачаючи настання в результаті вчинення таких дій істотної шкоди державним інтересам та бажаючи цього, вирішив спільно з ОСОБА_6 вчиняти злочини, пов'язані із незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту та збутом наркотичних засобів.

Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_5 в жовтні 2008 року домовився у м. Києві із ОСОБА_6 про спільне вчинення ними злочинів, вступивши з ним в такий спосіб у попередню змову щодо їх вчинення. При цьому, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, ОСОБА_6 достовірно знав, що ОСОБА_5 працює в правоохоронних органах і тим самим, з використанням службового становища буде сприяти уникненню, в разі необхідності, кримінальної відповідальності за вчинені ними спільно злочини.

В той же час ОСОБА_5 розробив план вчинення злочинів, відповідно до якого ОСОБА_6 повинен був підшукувати покупців наркотичних засобів, а ОСОБА_5, в свою чергу, мав незаконно придбати, зберігати та постачати наркотичні засоби для вказаних осіб. Кошти, отримані від збуту наркотичних засобів, ОСОБА_5 планував залишати собі. ОСОБА_6 при цьому мав отримувати частину наркотичного засобу для власного вживання.

Діючи відповідно до вказаного плану, ОСОБА_5 за вказаних обставин, зловживаючи владою та службовим становищем, незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту, а 15 травня 2009 року збув ОСОБА_6 у медичному шприці особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - діацетилморфін (героїн) за 780 грн., які той попередньо отримав від ОСОБА_7

Крім того, ОСОБА_5, зловживаючи владою та службовим становищем, незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту та 22 травня 2009 року повторно збув ОСОБА_6 за 540 грн героїн.

При проведенні 22 травня 2009 року обшуку службового автомобіля "Шкода-Октавія" (реєстр. № НОМЕР_1), яким керував ОСОБА_5, вилучено 3 скляні ємності із залишками рідини та нашаруваннями речовини коричневого кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - діацетилморфін (героїн).

Вказаними діями ОСОБА_5 заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що полягає в підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ України як державного органу, на який Конституцією України (254к/96-ВР) , Законом України "Про міліцію" (565-12) та іншими нормативними актами покладено забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення і розкриття злочинів. Ці дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 364 КК.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 і направлення справи на новий судовий розгляд. Вважає, що, ігноруючи повне визнання вини ОСОБА_5 та визнанні належними і допустимими показання ОСОБА_6 щодо спільного вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав обов'язковому застосуванню, тобто необґрунтовано виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Також наводить доводи на необґрунтованість, на його думку, виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК, що призвело до призначення засудженому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості. Прокурор посилається на невмотивованість вироку місцевого суду та невідповідність його вимогам ст. 334 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 (1001-05) року). На думку скаржника, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, наведених в апеляції прокурора, та постановив ухвалу з порушенням вимог ст. 377 КПК 1960 року.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_5, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав наведені в касаційній скарзі доводи, засудженого про залишення судових рішень без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 4 ст. 327 КПК 1960 року виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. При цьому виправдувальний вирок відповідно до ч.1 ст. 327 КПК 1960 року повинен бути мотивований судом.

Відповідно до ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Проте ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону під час розгляду справи в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо доведеності чи недоведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 364 КК належно не з'ясовані і з достатньою повнотою не досліджені, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду постановлені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону України.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що "показання ОСОБА_5, свідчать про те, що при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, він ніяким чином не використовував надану йому як службовій особі владу. Орган досудового слідства не надав суду переконливих доказів службового зловживання ОСОБА_5, не зазначив якими саме повноваженнями був наділений ОСОБА_5, яким чином він використав надану владу всупереч інтересам служби для вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, в чому полягало таке використання. Зазначаючи, що діями ОСОБА_5 був підірваний престиж та авторитет, обвинувачення не зазначило в чому полягав такий підрив і негативний вплив на роботу вказаного органу. З зібраних досудовим слідством і досліджених судом доказів не вбачається використання ОСОБА_5 наданої йому влади під час незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу з метою збуту та його збуту, повторно. При цьому, зазначаючи про зловживання владою ОСОБА_5, орган досудового слідства не зазначив взагалі обставини такого зловживання".

Приймаючи таке рішення місцевий суд не дав оцінки тому факту (як установив суд у вироку), що ОСОБА_5 на час збуту особливо небезпечного наркотичного засобу обіймав посаду заступника начальника відділу управління карного розшуку ГУ МВС України в м. Києві, тобто будучи службовою особою правоохоронного органу мав обов'язки передбачені Законом України "Про міліцію" (565-12) і з корисливих мотивів збув ОСОБА_6 (негласному працівнику) повторно наркотичний засіб. Місцевий суд не дав належної оцінки і показанням свідка ОСОБА_8 про його обізнаність щодо придбання наркотичного засобу ОСОБА_6 у працівника міліції. Крім того, суд не перевірив і не дав оцінку й тому, що ініціатором збуту наркотичного засобу був ОСОБА_5

Крім того, зробивши висновок про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_5 злочину, відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 364 КК, місцевий суд водночас у мотивувальній частині вироку послався на неповноту досудового слідства у цій частині, що свідчить про суперечливість його висновків і передчасність виправдання.

У зв'язку з цим вирок суду, а також ухвала апеляційного суду, який при розгляді апеляції прокурора не усунув вказаних вище порушень вимог кримінально-процесуального закону, підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При цьому розгляді суду необхідно усунути порушення, зазначені в ухвалі, справу розглянути відповідно до вимог кримінальнопроцесуального закону: дослідити у порядку, визначеному процесуальним законом, усі зібрані докази; перевірити інші докази касаційної скарги прокурора, ретельно перевірити висунуті засудженим на свій захист доводи, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 квітня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати, і справу направити на новий судовий розгляд.